李xx与太原市xx区人民政府行政确认二审行政判决书
审理法院： 山西省高级人民法院
案 号： （2018）晋行终291号
案 由： 行政确认
裁判日期： 2018年06月21日
山西省高级人民法院
行政判决书
（2018）晋行终291号
上诉人（原审原告）李xx，男，汉族，1958年12月28日出生，住太原市xx区xx村。
委托代理人马娜，北京市盛廷律师事务所律师。
委托代理人毕文强，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原市xx区人民政府，地址：太原市xx区文景街9号。
法定代表人李xx，市长。
委托代理人胡xx，太原市xx区人民政府办公室工作人员。
委托代理人和律师，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人李xx因诉太原市xx区人民政府临时建筑认定一案，不服阳泉市中级人民法院（2017）晋03行初407号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，原告李xx系原太原市xx区金胜镇xx村（下称xx村）村民；2011年xx村被列入xx区晋阳湖片区城中村改造的范围。2013年1月，中共太原市xx区委、太原市xx区人民政府出台《xx区晋阳湖片区城中村改造实施细则》，该细则第十六条规定，各城中村纳入城改年度计划后，必须组建项目指挥部，指挥部总指挥由所属镇（街道）党政主要领导担任，常务副总指挥由所属镇（街道）指定一名班子成员担任，成员由各村两委主要领导、区级所涉及部门派驻人员、所属镇（街道）派驻人员组成，各项目指挥部组建后，经所属镇（街道）初审后报区城改办审核，并报区政府审批。2015年12月5日和17日，指挥部分别作出2015（第十六号）《关于公布第一批建筑性质认定的通知》和（第十七号）《关于公布第二批建筑性质认定的通知》，原告李xx的房屋被认定为临时建筑。原告李xx认为指挥部无权认定临时建筑，侵犯其合法权益，特提请法院予以撤销。
原审法院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款之规定，“在乡、村庄规划内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”。依照国务院《村庄与集镇规划建设管理条例》第六条、第十八条、第三十二条、第三十七条和山西省人民政府颁布的《山西省村庄和集镇规划建设管理实施办法》之规定，乡级人民政府具有对村庄、集镇内建设住宅审批、管理和查处之职权。《中共太原市xx区委、太原市xx区人民政府关于转发xx区晋阳湖片区建设领导组
李xx上诉称，
一、一审法院适用法律严重错误，xx村城中村改造指挥部没有查处和认定临时建筑的权利。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。且根据太原市规划可知，上诉人所在村落己划入城镇规划区，只有县级以上人民政府规划行政主管部门，才有权认定为临时建筑并进行处罚。故，无论被上诉人还是xx村城中村改造指挥部均不是法定的认定主体。
一审法院依据xx委发（2013）1号中共太原市xx区委、太原市xx区人民政府《关于转发xx区晋阳湖片区建设领导组
同时，《关于村改指挥部组织机构调整的通知》规定，xx村城中村改造指挥部负责调查摸底、宣传动员、旧村拆除、村民回迁和维护稳定等工作，并不包括临时建筑认定之职权。综上，一审法院认定xx村城中村改造指挥部具有认定xx村区域范围内临时建筑之职权，明显属于适用法律错误。
二、临时建筑认定程序严重违法。一审法院认可以投票的方式决定上诉人房屋性质，于法无据。
《中华人民共和国城乡规划法》在“法律责任”这一章中规定了临时建筑的责令停止建设、拆除，是对违反该法律行为的最终处置，具有制裁性和惩罚性，属于行政处罚的一种，理应遵照《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序实施。即发现违法事实后，予以立案，经2人以上调查取证，并制作笔录，收集证据，进行现场勘查。处罚前需听取当事人陈述或申辩，符合听证条件的，进行听证。处罚决定送达后，当事人拥有复议或行政诉讼的权利，复议或行政诉讼到期后，相关行政机关才可申请法院强制执行。现xx村城中村改造指挥部全然不顾以上法定程序，径自以所谓投票的方式，擅自认定上诉人房屋为临时建筑，其认定及拆除程序严重违法，于法无据。
三、被上诉人作为批准组建xx村城中村改造指挥部的机关，为本案适格被告，具有诉讼主体资格。根据城中村改造的相关公告显示，此次城中村改造是由被上诉人为主导，以被上诉人作出决定的方式实施推进，对上诉人的房屋作出涉案临时建筑的认定便是被上诉人推进城中村改造的举措之一。同时xx委发（2013）1号中共太原市xx区委、太原市xx区人民政府《关于转发xx区晋阳湖片区建设领导组
太原市xx区人民政府答辩称，
一、答辩人xx区人民政府从未对xx村城中村改造指挥部的成立进行过任何的审批，对该指挥部没有行政管理职能，不存在行政隶属关系，答辩人仅对该指挥部具有监督指导的职能。
二、xx村城中村改造指挥部下发通知公告的方式认定上诉人房屋为临时建筑的行为合法。关于对涉案房屋临时建筑的认定行为是由xx村党支部、村委会、村改制公司董事会成员、村改认定组成员通过无记名投票的方式进行的，而并非以xx村城中村改造指挥部下发通知公告的方式进行认定，xx村城中村改造指挥部将该认定结果进行公告只是履行对当事人的送达程序，不存在违法和可撤销的理由。从认定人员及认定程序看，该认定完全是xx村村委代表全体村民自治的行为，根本不属于政府行政行为。
三、上诉人的房屋系违法建筑，依法应当无偿拆除，但xx村村委会通过民主投票村民自治将涉案房屋认定为临时建筑并按照临时建筑的标准对其进行补偿，属于对集体财产进行自行处分的行为并不违反法律禁止性规定，且在实际操作中也并无不妥，不存在可撤销的理由。在本案中上诉人仅提供了xx村村委会财务出具的办理宅基地收据，而该收据并不能证明上诉人拥有涉案地块的宅基地使用权。
根据我国土地管理法第六十二条明确规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。其中涉及占用农用地的，要依照第四十四条的规定办理审批手续。从该法律规定可以看出，一处宅基地的取得，村民需先向村委会提出申请，再由村报乡一级人民政府审核，最后由县级人民政府批准，村级包括乡一级都无审批宅基地的法定权利，更何况是村委会。另xx村城中村改造指挥部2015（第十一号）公告早已经对涉案房屋依据相关规定作出定性，并予以公告。从内容可知，xx村城中村改造指挥部对xx村周边及村内建筑进行摸底调查查明，“xx村村民手中仅有转宅基地款收条的，没有履行合法宅基地审批手续，有些纯属个别村干部的个人行为，没有任何法律依据，应当严格按照太原市人民政府《关于加强城市规划区村民宅基地建设管理意见》执行，凡在2006年8月12日之前核定的宅基地酌情处理，其余是为违法建筑。”
因此，本案的涉案地块根本没有经过合法的审批手续，上诉人在2011年以后在没有经过合法批准的地块上擅自占地建房的行为已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定，属非法占用土地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，农民建房未经批准，建筑物应予以拆除，恢复土地原状，上诉人的违法建筑应当被无偿拆除。但xx村城中村改造指挥部本着化解矛盾，稳定大局的原则，对原本依照法律规定应当认定为违法建筑不予补偿的房屋制定了关于本村非宅基地临时建筑物的补偿标准，且通过无记名投票的方式认定为临时建筑物对其进行补偿，该行为完全是xx村村委会代表全体村民对集体财产作出的处分行为，并不违反法律禁止性规定，且在实际操作中也并无不妥，不存在可撤销的理由。综上，上诉人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
经审理查明的事实与原审一致，对原审认定的事实本院予以确认。
本院认为，根据《xx区晋阳湖片区城中村改造实施细则》第十六条的规定，“各城中村纳入城改年度计划后，必须组建项目指挥部。......各项目指挥部组建后，经所属镇（街道）初审后报区城改办审核，并报区政府审批。批复文件必须在村内进行公告。未组建项目指挥部或项目指挥部未经批复，各城中村不得擅自开展城改工作”。即，xx村城中村改造指挥部系经太原市xx区人民政府审批组建的不具有独立承担法律责任能力的临时机构。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条第一款的规定，“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”，xx村城中村改造指挥部作为太原市xx区人民政府设立的临时机构，不具备独立承担法律责任的能力，其法律责任应当由其设立机关太原市xx区人民政府承担。职权法定原则是行政机关行使其法定职权时必须遵守的基本原则，是依法行政的重要内容。根据《中共太原市xx区委、太原市xx区人民政府关于转发xx区晋阳湖片区建设领导组
故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条及第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03行初407号行政判决；
二、撤销xx村城中村改造指挥部公告2015年（第十六号）《关于公布第一批建筑性质认定的通知》。
一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人太原市xx区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 群
审判员 魏晓俊
审判员 郑 宏
二〇一八年六月二十一日
书记员 武 蕾
