近年来，随着城市化进程加快，我国进入征地拆迁高峰期。各地政府推进征收的方式多样、手段各异，违法建设便是征收中被征收人经常面临的问题。

违法建设本质上是建设方违反国家关于土地、规划等方面的强制性规定，擅自进行施工建设的一种行为。这种行为应当由土地或者规划主管部门依法予以查处。本报告并非以对违法建设案件进行学理分析为目的。而是针对在各地政府推动征收过程中，基于征收目的或者涉及征收而产生的违法建设查处案件，对其予以分析。目的是通过对征收拆迁过程中涉及违法建设案件的调查，来分析此种案件类型的特点及司法实践情况。力图通过此种分析，为地方政府、职能部门及被征收人提供一种参考：即征收拆迁的大背景下，违法建设查处的适用、边界及限度，正确区分应当查处的违法建设和以之为手段进行变相征收拆迁的情况，合理行使行政权力，妥善保护合法产权。

因此，为了更好的了解征收过程中涉及的违法建设问题，及时掌握征收中关于违法建设的司法裁判动态，更好的提供征收领域的法律服务，北京市盛廷律师事务所运用大数据分析，搜集了自2014年至2017年之间，征收中涉及违法建设问题的603个案件进行分析，归纳出争议焦点、提炼裁判观点，凝聚成文，以期更好的指导案件承办，为被征收人争取最大的合法权益。

【检索条件】

1、案件来源：alpha案例库

2、检索日期：2018年8月3日

3、年份：2014年1月1日——2017年12月31日

4、条件限定：全国法院中法院认为段落包含“征收”和“违法建设”

5、案件数量：603份

根据alpha案例库统计显示，2014年到2017年期间，法院认为段落包含“征收”和“违法建设”（包括一审、二审及再审）的案件共计603件，具体分析如下：

一、案件数量逐年上升

根据alpha数据库提供给的数据显示，2014年征收中违法建设的案件为55件，2015年为155件，2016年为193件，2017年为200件，案件数量呈现逐年上升趋势。

二、案由分布

在603件案件中，行政案件占据绝对多数，共计466件，其中包括行政强制类案件179件，行政处罚类案件24件，行政补偿类案件31件，城乡规划行政管理类案件31件，行政规划类案件9件，行政撤销类案件6件，行政赔偿类案件57件。

三、审理程序

在603件案件中，一审程序案件为279件，二审程序案件为244件，再审程序案件为76件，其它为4件，说明当事人不服一审裁决、上诉几率较大。

四、二审裁判结果分析

在涉及征收类的案件中，二审裁判结果中，25864件维持原判，占比87%，2360件改判，占比8%。

在涉及征收类207734件案件二审裁判结果中， 2360件改判，占比1%；而在上述318件二审及再审程序案件中，273件案件维持原判，占比85.85%，改判案件仅为30件，占比9.44%，说明涉及违法建设问题的征收案件比一般征收案件改判几率相对较大。

五、分布的地域

前三位分别为江苏101件、安徽78件、湖南57件。

征收中的违法建设涉及的主要问题

一、建设主体

通过对征收过程中的违法建设的建设主体进行分类统计，发现违法建设主体以城镇居民和农户为主，兼有企业、开发商和行政事业单位建房。这里需要强调的是：我国土地的性质，分为集体所有和国家所有两种，在不同性质土地上进行建设，要求有所不同。集体土地上房屋建立在“一户一宅”基础上，受《城乡规划法》《村庄和集镇规划建设管理条例》规制，由村民向村集体组织或村民委员会提出建房申请，经村民委员会讨论通过后，按法定程序办理规划许可手续；国有土地上房屋建设依据《城乡规划法》的规定，需向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

二、违法建设的原因

《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“城乡规划法”）于2008年正式施行，结束了我们国家从1993年以来“一法一条例”的城乡二元时代。《城乡规划法》进一步明确了进行建设需取得规划许可手续，但实际情况是未取得规划许可证的房屋大量存在，究其成因，主要以一下几类：

（1）历史原因。2008年《城乡规划法》实施以前，对乡村建房未作出严格的规划许可要求，大量08年以前，在农村宅基地上建设的房屋未办理规划许可手续；

（2）加建。在已有规划许可证房屋的基础上，对房屋进行加建，加建部分未办理规划许可手续；

（3） 新建。2008年在城市或村镇建设的房屋，未办理规划许可手续；

（4）抢建。在征收决定、征收公告发布后，再新建的房屋。

三、违法建设的处罚方式

《城乡规划法》规定对违法建设的处罚方式包括：停止建设、限期改正并罚款、限期拆除、没收并罚款；《行政强制法》第四十四条规定，对违法建筑强制拆除；实践中，违法建设面临着司法强拆、依程序强拆。但很多时候，也会出现不依程序强制拆除、被偷拆。这种情况通常是前面所讲，以征收拆迁为目的，以查处违法建设为手段，由于时间较紧，无法严格按照违法建设的查处程序予以处罚，在认定了违法建设后，没有按照程序强拆或者直接予以偷拆。

从数据可知：违法建设面临的主要问题在于被要求限期拆除和遭到违法强拆。被征收人可以从撤销限期拆除相关行政处罚和确认强拆违法角度入手，维护自己的房屋所有权，同时做好房屋被偷拆的准备。

四、处罚主体

根据《城乡规划法》对未取得规划许可手续进行开工建设的有权处罚主体为县级以上人民政府城乡规划主管部门、乡镇人民政府，或县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。对案例库中涉及案例的处罚主体进行汇总，发现处罚主体主要为城管局197、规划局89、乡镇政府36、市县级政府49、国土局10等。处罚主体是否为有权主体，成为行政处罚能否被撤销的重点之一。

五、撤销的理由

在603件涉及违法建设的案件中，未请求撤销行政处罚的案件557件，请求撤销行政处罚的案件共计46件。撤销的诉讼请求被支持的案件为32件，诉讼请求不被支持的案件为14件。即被撤销的案件占比70%。被撤销的理由主要有以下几类：

（1）程序错误：没有进行现场勘验，或者现场勘验程序错误、送达程序错误、没有给予陈述、申辩的权利、没有告知复议诉讼的权利、其他，限拆通知没有明确限期；

（2）事实错误：认定的事实和权利人已有的权利证明不一致、混淆了合法建筑和非法建筑、其他事实认定不清；

（3）实施主体错误：实施行为的主体没有职权。

六、行政赔偿

行政赔偿是实现违法建设赔偿的最后救济，要求行政赔偿的案件共计125个，主要集中在安徽省、广西壮族自治区、湖南省和江苏省；37个案件赔偿请求被支持，主要集中在广西省、安徽省和福建省。

在37个获赔案件中，对被违法拆除的房屋进赔偿的数量为17个（对房屋损害利息进行赔偿的案件数量为1个），对构筑物、建筑成本进行赔偿的数量为11个，对被损物品进行赔偿的数量为9个，赔偿搬迁补偿费、临时安置费、搬迁奖励费用等的案件数量为3个，对土地使用权进行赔偿的案件数量为2个，停产停业损失赔偿数量为1个。在涉及违法建设的国家赔偿案件中，可以以主张成本价、被毁物品损失赔偿为主，同时可以争取征收中涉及的搬迁补偿费、临时安置费等费用的赔偿，甚至对经营性房屋可以提出停产停业损失赔偿。

七、高频法条分析

高频程序法条

由得到数据分析可知，当事人不服一审裁决，上诉几率大，但是二审法院改判的几率较小，所以在程序性法条中高频法条主要集中在《行政诉讼法》第六十九条，第八十九条驳回原告的诉讼请求，上诉案件受理范围等内容。 

高频实体法条

违法建设问题与城市规划密切相关，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。如果被认定为违法建筑，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，故实体法条主要集中在违法建设是否符合《城乡规划法》，进行违法建设认定，进行行政处罚等方面。

征收中违法建设问题主要裁判观点

一、进行行政处罚之前没有充分进行调查，认定事实不清

【裁判规则】根据《行政处罚法》的规定，行政机关在发现违法行为应当给予处罚时，必须全面、客观、公证地调查，行政处罚事实认定不清，应予撤销。

【案例索引】李卫与宿州市城市管理行政执法局埇桥分局、宿州市埇桥区三八街道办事处城乡建设二审行政判决书［安徽省宿州市中级人民法院（2016）皖13行终115号判决书］

【法院观点】市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。本案中，李卫的房产证载明其对162.18平方米房屋拥有合法产权，而埇桥区城管局与三八办事处作出的限期拆除通知中仅载明房屋现状为一至三层，并未查明李卫房屋是否存在合法面积。故埇桥区城管局及三八办事处作出的限期拆除通知认定事实不清。

二、行政机关在作出行政处罚前要依法听取当事人的陈述和申辩

【裁判规则】行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核，不依法定程序作出行政处罚，程序违法。

【案例索引】凌燕与徐州市铜山区汉王镇人民政府行政强制一审行政判决书［徐州市铜山区人民法院（2015）铜行初字第116号］

【法院观点】铜山区汉王镇人民政府向凌燕作出的违法建设限期《拆除通知书》未明确何处为违法建设，以及违法建设的面积，被告没有履行全面、客观、公正地调查，收集证据，没有告知凌燕作出行政处罚决定的事实和理由，没有告知凌燕依法享有的陈述和申辩权利。因此，其作出的违法建设《限期拆除通知书》程序违法。

三、没有主体资格的行政机关不得对违法建筑组织强拆

【裁判规则】行政机关作出行政行为应当具有法定职责，超越职权的，应当撤销或者部分撤销。

【案例索引】齐保元与北京市通州区永顺镇人民政府其他一案一审行政判决书［北京市通州区人民法院（2016）京0112行初193号］

【法院观点】违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设；乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程；乡镇人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，制止和查处乡村违法建设。本案中，涉案土地为国有土地，因此涉案建筑物即使是违法建筑，也应当属于城镇违建范围，永顺镇政府并无查处的法定职权。

四、被强制拆除的房屋已产生利息损失也计入赔偿额

【裁判规则】相关部门从强制拆除涉案房屋之日起，被强制拆除的涉案房屋损失已产生利息损失，故对利息损失也应计入赔偿数额中。

【案例索引】莫桥英、南宁市江南区城市管理综合行政执法局城乡建设行政管理:房屋拆迁管理(拆迁)二审行政判决书[广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂行终588号]

【法院观点】莫桥英的合法房屋价值损失，应当予以赔偿。由于江南区城管综合执法局强制拆除涉案房屋行为违法，从2013年8月22日江南区城管综合执法局强制拆除涉案房屋之日起，上诉人被强制拆除的涉案房屋损失已产生利息损失，故对利息损失也应计入赔偿数额中。一审判决没有对江南区城管综合执法局违法强制拆除涉案房屋造成损失所应赔偿款项的利息部分作出判决，本院予以纠正。

五、未经法定程序依法认定为违法建筑的，房屋所有权人享有财产利益

【裁判规则】被拆除建筑物虽未办理合法权属证书，但建筑未经法定程序确认为违法建筑，故房屋所有权人对该建筑仍享有相应的财产利益。

【案例索引】沭阳县新如塑料加工厂、徐新丽与沭阳县人民政府沭城街道办事处二审行政判决书[江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中行赔终字第00002号]

【法院观点】根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。本案原、被告都未提供能够认定被毁损财产状况及价值的直接证据，故一审法院根据原、被告提供的相关证据和法院调取的证据，结合同类企业的情况，对被拆除厂房等建筑物和损失机器设备等财产状况进行认定。

六、违法建筑的建筑材料和房屋内财产应当给予部分赔偿

【裁判规则】虽然被拆除的房屋属违法建筑，但建筑材料及被拆除房屋内的财产，均属于合法财产，应当赔偿因强拆行为导致建筑材料及屋内财产损失。

【案例索引】钟龙祥与龙南县人民政府一审行政判决书[安远县人民法院（2014）安行初字第11号]

【法院观点】虽然被拆除的房屋属违法建筑，但建筑材料及被拆除房屋内的财产，均属于合法财产。因政府部门的违法强制拆除导致被强拆人一些本可回收的建筑材料被损毁，致使拆除房屋内的相关物品未能搬出，致使被强拆人损失扩大。根据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，因违法行为造成原告的建筑材料损失及存放在被拆除房屋内的合法财产损失，应当予以赔偿。

七、规划主管部门拒不履行法定职责，给行政相对人造成损失的，行政机关应承担责任

【裁判规则】规划管理部门已核发《建设工程规划可证》情形下，即使动工时规划许可已超过有效期，亦不属无证违法建设。规划主管部门无正当理由拒不履行办证职责，应依法承担赔偿责任。

【案例索引】山西省晋城市畜牧局驻长治办事处诉山西省长治市城乡建设局责令停止违法建设不履行法定职责及请求行政赔偿上诉案［最高人民法院（1995）行终字第6号行政判决书］

【法院观点】被上诉人向上诉人申办所建项目《建设工程规划许可证》，证件齐全，程序合法。上诉人理应按山西省政府办公厅〔1995〕27号文件的要求，为被上诉人办理住房改造建设的有关手续，但上诉人对被上诉人多次申请办理有关手续，无合法理由未予办理，已构成拒绝履行法定职责。由此给被上诉人造成的直接经济损失，应由上诉人依法承担责任。

八、违法建设行为达到“严重影响城市规划”的才可予以行政处罚

【裁判规则】未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的处罚对象是违法建设的建设者，且只有在违法建设达到“严重影响城市规划”的情况下才能作出限期拆除的处罚决定。

【案例索引】昆明威恒利商贸有限责任公司诉昆明市规划局行政处罚上诉案［最高人民法院（2008）行终字第1号行政判决书 

【法院观点】《城市规划法》第40条规定：“……严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除……”被上诉人昆明市规划局提供的证据不足以证明小龙路综合楼的建设者是第三人东华街道办事处及小龙路综合楼的建设已经达到“严重影响城市规划”的事实，一审判决认定作出被诉具体行政行为的主要证据不足，没有事实和法律依据。

九、行政裁量行为应当符合比例原则

【裁判规则】按照必要性原则，行政机关在能够达到执法目的的前提下，应当选择对当事人损害最小的执法方式。不符合比例原则，不当造成行政相对人损失的行政行为显失公正。

【案例索引】黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案［最高人民法院（1999）行终字第20号行政判决书］

【法院观点】规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的

十、混合过错情形下行政许可信赖利益的保护程度

【裁判规则】《行政许可法》第69条确立了违法许可的信赖利益保护原则。行政机关违法实施行政许可，造成当事人实际损失的，诉讼中应当充分保护相对人的信赖利益。相对人自身行为也存在过错的，应综合分析双方行为对损害结果发生的因果关系，合理确定行政机关的赔偿责任。

【案例索引】范元运、范作动诉山东省邹平县建设局规划许可暨行政赔偿案（行政审判指导案例第29号）

【法院观点】关于原告损失的责任承担问题。根据建筑施工的相关法律规定，原告应当在领取规划许可证后，办理用地手续，申请建设施工许可证后才可动工建设。现原告仅有规划许可，未办理合法用地手续，未申请施工许可，属于在手续不全的情况下施工建设，且其开工建设的时间早于邹平县建设局作出规划许可的时间，虽然有受相关政府部门招商引资政策引导的因素，但原告作为完全民事行为能力人，施工建设决定权是其自主作出的，自身应承担主要的责任。魏桥镇政府的职能部门收取了原告的土地审批费和规服费，造成原告对政府机关产生信赖进而动工建设，虽然其不是规划许可的决定机关，但对原告因信赖利益造成的损失应承担相应的责任。邹平县建设局是涉案规划许可的决定机关，同时是违法建设的监管机关。

在邹平县整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室2004年6月8日下发文件对原告的加油站进行查处，不得为其办理规划许可手续的情况下，仍然于2004年8月19日为原告办理了规划许可证，对原告信赖的产生也有一定的原因，也应承担一定的责任。

结语

本文从案件数量、案由分布、审理程序和分布地域对征收存在的违法建设宏观层面入手，直观的分析和把握征收拆迁过程中违法建设事项的发展趋势；进一步从建设主体、违法建设的原因、违法建设的处罚方式、进行处罚的主体、撤销的理由和行政赔偿方面具体分析征收中违法建设涉及的主要问题，以期对征收类案件中违法建设问题提供有针对性的解决方案；同时列举征收中违法建设问题主要裁判观点，把握法院审判动向，助力于律师制定有效的诉讼策略。

运用大数据对征收中涉及的违法建设问题进行分析，是盛廷致力于为被征收人产权提供有效保护使然，是盛廷与时俱进结合时代的发展不断自我提升使然。拨开政府拆违的迷雾，为被征收人维权，盛廷一直在路上！

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主编：毕文强；

选题：毕文强、李永卓、贾新芳、马娜、王兵；

撰稿：毕文强、马娜；作图：王兵、顾建愉；

数据分析：白玲、段云茹、杨兴艳、信科宇、杨青、顾建愉