自然资源部《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》（自然资发〔2022〕165号，以下简称《工作规程》）于日前发布。
（图片来源：自然资源部官网截图）
尽管它只是自然资源执法领域的工作规程，但是对行政相对人还是有较大的影响的。特别是相较于此前住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号，以下简称《指导意见》），《工作规程》在细化规定方面，有着不小的进步。盛廷律师将着重关注其中两点，本期是关于违建拆除的问题。
引子
2021年12月30日，恒大收到一纸“责令拆除”的红头文件，恒大海花岛39栋违法建筑物，被官方责令在10日内拆除！
儋州市综合行政执法局《行政处罚（限期拆除）决定书》显示，儋州市综合行政执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，作出限期10天内自行拆除海花岛2号岛2-14-1地块建设的39栋房屋（建筑面积共434941.46平方米）。限期不能撤除的，执法部门依法组织撤除。
2022年1月4日，恒大申请了行政复议。
2022年4月3日，复议机关就海花岛39栋楼行政复议案，依法作出了决定：变更原拆除为没收！
关于“海花岛违建被拆”的消息，也曾引发了民众对“大型、大规模违法建筑是否应该拆除”的热议。
违建到底是不是“必拆”？
恒大海花岛39栋建筑要拆除的新闻，最后改成了没收，除了社会影响、资源浪费方面的考量，关键就在于这些建筑是不是《城乡规划法》六十四条规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”。
《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
从本条规定可知，对违法建筑处罚，首先是要责令停止建设，此后，分三种情况：
一，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；
二，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；
三，无法采取改正措施消除影响又不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
对于违法建设，限期拆除是最严厉的一种处罚，限期改正则是较轻的一种处罚。
从《城乡规划法》第六十四条规定来看，并不是所有的违法建设都一律要拆除，限期改正、没收、罚款都是对违法建设的行政处罚方式。
什么情况下可以“不拆”？
尽管《城乡规划法》规定了“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”违法建设可以不拆，但是具体哪些情形可以归于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形呢？
《指导意见》第四条明确，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：
（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。
（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。
《指导意见》第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
也就是说，只有符合《指导意见》第四条（一）（二）项的情形才属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形，除此之外均需拆除。
但是，相对于《指导意见》严格、刻板的规定，现实情况要复杂得多，如果对《指导意见》第四条（一）（二）项之外的情形一律采取拆除的处罚，很可能违反行政法重要的基本原则——比例原则，造成过罚失当。
《工作规程》的突破
事实上，在地方立法和司法实践中，地方立法和司法部门也采取了公正的做法，并没有严格套用《指导意见》第四条、第七条的规定。
例如，《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第七十一条第二款规定：
本条第一款所指无法采取改正措施消除影响的情形包括：
（一）危害公共卫生、公共安全的；
（二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的；
（三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的；
（四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；
（五）违反规划强制性内容和标准的；
（六）其他严重违反城乡规划的情形。
也就是说，此款规定之外的情形，都应属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形。
而在司法实践中，最典型的案例就是我们此前在北京市盛廷律师事务所百度账号上讲解过的北京市海淀区香山街道某村村民翻建房屋，被城管局做出限期拆除决定，当事人诉至法院后，法院判决撤销限期拆除决定。法院在判决书中明确，行政裁量权的行使应符合比例原则……尤其是相对人在原房屋严重影响居住安全与生活质量进行翻建的情况下，违法建设的查处机关应当充分考虑其所作行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。
鉴此，海淀城管局作出的被诉限拆决定，未充分考虑违法建设人的居住安全利益，不符合比例原则的要求。
地方立法与司法层面对《指导意见》的否定，在《工作规程》的修订中得到了修正。
《工作规程》第4.2.6条“城乡规划违法建设中尚可采取改正措施情形的认定”条规定，《中华人民共和国城乡规划法》规定的违法建设，下列情形构成尚可采取改正措施：
（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；
（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审核决定，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审核决定要求的；
（3）其他可以采取改正措施的情形。
增加了第（3）项这一兜底性条款，让执法裁量权避免了僵化与武断，值得肯定。
