徐xx、邵阳市大祥区人民政府城乡建设行政管理:房屋拆迁管理(拆迁)二审行政裁定书

审理法院：　湖南省高级人民法院

案　　号：　（2018）湘行终883号

案　　由：　房屋拆迁管理(拆迁)

裁判日期：　2018年11月14日

湖南省高级人民法院

行政裁定书

（2018）湘行终883号

上诉人（原审原告）：徐xx，男，1950年7月8日出生，汉族，住邵阳市大祥区。

委托代理人：北京盛廷律师事务所律师（未参与调查）。

被上诉人（原审被告）：邵阳市大祥区人民政府。住所地：邵阳市大祥区敏州西路。

法定代表人：黄xx，该区区长。

委托代理人：黎x，该区法制办工作人员。

被上诉人（原审被告）：邵阳市人民政府。住所地：邵阳市大祥区城北路*号。

法定代表人：刘xx，该市市长。

委托代理人：戴x，邵阳市人民政府工作人员。

委托代理人：禹律师，湖南振威律师事务所律师。

原审第三人：邵阳市城市建设投资经营集团有限公司。住所地：邵阳市北塔区蔡锷路与龙山路交汇处东南广厦名都*#商业楼。

法定代表人:龚xx，该公司董事长。

委托代理人:赵xx，湖南崇民律师事务所律师。

委托代理人:胡xx，湖南崇民律师事务所律师。

上诉人徐xx因与被上诉人邵阳市大祥区人民政府（以下简称大祥区政府）、邵阳市人民政府（以下简称邵阳市政府）及第三人邵阳市城市建设投资经营集团有限公司（以下简称城投公司）强拆违法及行政赔偿一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05行初114号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

邵阳市中级人民法院经审理查明：徐xx通过EMS快递的方式于2017年8月28日向大祥区政府、邵阳市政府及城投公司邮寄了《依法补偿申请书》，请求三单位对徐xx被拆除的养殖场按照周边市场价并参照国有土地上房屋征收与补偿标准进行补偿。三单位均以“单位收发章”签收了该《依法补偿申请书》。由于涉案养殖场的补偿问题一直没有得到解决答复，因此徐xx向法院提起行政诉讼，要求按照周边市场价并参照国有土地上房屋征收与补偿标准对其进行补偿。

邵阳市中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实依据。本案中，徐xx没有提供证据证明自己的养殖场坐落在哪里，面积多少，是否为合法建筑等情况，仅仅提供了几张无拍摄时间、无拍摄地点的照片以证明自己的养殖场被拆除的情况。徐xx提供的这几张照片无法证明养殖场被谁拆除。徐xx诉请大祥区政府、邵阳市政府对其房屋予以补偿，并未提供证实其房屋被依法征收事实的相关证据。在此情况下既不能确定其提出补偿请求的事实基础，亦不能确定本案适格的被告。因此，徐xx本案的起诉缺乏必要的起诉材料作为事实依据。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（三）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款（一）项之规定，裁定驳回徐xx的起诉。本案不收取诉讼费。

徐xx不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人在提交的《依法补偿申请书》的附件中表明了上诉人的房屋位于征收范围之内。一审法院对上诉人提供的证据材料不予采纳，错误认定征收没有证据支持是错误的，应予纠正。二、被上诉人应依法对上诉人履行安置补偿责任。被上诉人称上诉人的养殖场是违法建筑，该养殖场在2013年11月22日被依法拆除，不应予以补偿。被上诉人并未提供证明其拆除行为合法的证据，其实质是“以拆违代拆迁”，严重侵犯了上诉人的合法权益。三、本案属于依法履行法定征收补偿职责案件，只要征收部门没有履行法定职责，就不存在超过起诉期限的问题。原审法院认定事实错误，请求二审撤销原判，依法判令被上诉人按照周边市场价并参照国有土地上房屋征收与补偿标准对上诉人进行补偿。

大祥区政府二审答辩称：一、上诉人的养殖场被拆的时间是2013年11月22日，上诉人提出起诉的时间已经超过法定起诉期限；二、大祥区人民政府不是本案适格被告，请求驳回上诉人的上诉，依法维持原裁定。

邵阳市政府二审答辩称：一、上诉人的养殖场属于违法建筑，邵阳市大祥区控违办于2013年11月22日依法将其拆除，依法不应予补偿。二、上诉人要求依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款要求对其养殖场进行补偿属于适用法律错误。因本案并非是对上诉人的养殖场进行征收而作出的拆除行为，而是对违法建筑予以依法拆除，不适用该司法解释的规定。且上诉人对其要求补偿的诉求没有提供充分的证据予以支撑。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

城投公司二审陈述称：城投公司虽然在邵阳市桃花路二期道路项目建设中代为支付了土地补偿款，但不是涉案行政征收补偿行为的征收和补偿安置义务主体，徐xx要求城投公司对其进行补偿没有法律依据，将城投公司列为本案第三人参加诉讼错误。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

当事人一审提交的证据已随案移送本院，经审查，一审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。

本院另查明：大祥区政府在一审过程中提交了邵阳市政府邵征字[2013]第16号预征地公告，桃花路二期道路用地勘测定界略图，（2015）政国土字1423号湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单，邵阳市发展和改革委员会市政发[2013]440号文件、桃花路（湖口井路至上瑞高速）道路建设项目房屋征收补偿安置实施细则，市政发[2013]2号文件等证据以证明涉案项目征收程序合法。

邵阳市政府在一审与二审答辩状中均称：徐xx的养殖场未经法定审批程序，未取得土地使用权证和房屋所有权证，属违法建筑，邵阳市大祥区控违办于2013年11月22日依法将其拆除。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为：本案的焦点问题有三：一、徐xx起诉是否具有事实依据；二、徐xx起诉是否超过了起诉期限；三、大祥区政府与邵阳市政府是否是本案的适格被告。

首先，关于徐xx的起诉是否具有事实依据的问题。从大祥区政府在一审中提交的用以证明涉案项目征收程序合法的证据及邵阳市政府在一二审中提交的答辩状来看，桃花路（湖口井路至上瑞高速）道路建设项目启动后，因认为徐xx的养殖场未经法定审批程序，未取得土地使用权证和房屋所有权证，属违法建筑，故邵阳市大祥区控违办于2013年11月22日将其拆除。同时，根据邵阳市政府邵征字[2013]第16号预征地公告第四条，因认为徐xx的养殖场属于违法违章房屋，故邵阳市政府与大祥区政府对被拆除的养殖场不予补偿。但徐xx认为涉案养殖场的补偿问题一直没有得到解决答复，因此向法院提起行政诉讼，要求按照周边市场价并参照国有土地上房屋征收与补偿标准对其进行补偿。此种情形下，一审法院应将案由变更为“确认强拆违法及行政赔偿”。且在邵阳市政府、大祥区政府已经自认的情况下，徐xx的起诉具有事实依据，一审法院以徐xx的起诉不具有事实根据为由径行裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。

其次，关于徐xx的起诉是否超过了起诉期限的问题。征收与补偿不可分离，对于征收程序启动后，因补偿问题达不成协议而行政部门已实施强拆的，行政补偿问题转化为国家赔偿问题。若当事人仍起诉请求“行政补偿”，法院应释明后将其变更为“确认强拆违法及行政赔偿之诉”。由于征收补偿属于依职权的行政给付，在负有给付义务的行政机关未依法给付之前，行政不作为处于持续状态，起诉没有超过起诉期限。本案中，虽然徐xx的养殖场被拆除的时间是2013年11月22日，但行政机关一直处于不作为状态，徐xx没有取得任何补偿或赔偿，故本案没有超过法定起诉期限。

第三，关于大祥区政府与邵阳市政府是否是本案的适格被告的问题。本案中，邵阳市政府作为邵征字[2013]第16号预征地公告等的发布主体，大祥区政府作为桃花路（湖口井路至上瑞高速）道路建设项目的具体实施主体（且大祥区控违办已将涉案养殖场进行拆除），是本案适格被告，在邵阳市政府与大祥区政府提交相应证据并在答辩状中自认的情况下，本案不存在“无法证明养殖场被谁拆除”的情况，亦不存在“不能确定本案适格的被告”的情况。至于涉案养殖场是否属于违法建筑，是否应予补偿的问题，属于实体审理中应查明的问题，应在实体审查中由当事人提交进一步证据后进行判断。

综上，徐xx的起诉符合起诉条件，一审裁定驳回起诉确有错误。上诉人的上诉理由成立，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，裁判结果不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：

一、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05行初114号行政裁定；

二、指令湖南省邵阳市中级人民法院继续审理本案。

审判长　戴远志

审判员　李俊颖

审判员　钟玺波

二〇一八年十一月十四日

法官助理　温海敏

书记员　马　莉