案例描述

2013年，某省新区为发展当地旅游文化产业，大力鼓励当地某寺庙引资扩建，四川籍商人杨某等几人投资扩建寺庙，负责出资寺庙扩建，约定相关手续由寺庙办理，期间也取得了区政府及相关宗教部门批示。寺庙建成后，按照双方协议，寺庙以提供福位而获得的捐赠金回馈投资方，期间取得了区民政部门和区宗教部门的同意。

2018年，区政策调整，区综合执法局强行拆除了未完全取得审批手续的寺庙扩建部分，并对寺庙及投资方开出了《行政处罚告知书》，告知其没收违法所得，并处违法所得一倍的罚款。

以上案例中当事方提供福位的行为依据民政部相关法规，在审批流程上是不完整的，但是执法机关对当事方违法所得的认定数额，是存在争议的，而且这一数额的认定由于额度较大，对当事方的影响极大。

主流观点

关于“违法所得”的定义在实践中主要有两种观点：

1、全部收入说：

目前，我国已经在法律法规或是部门规章中明确定义“违法所得”即全部违法收入的有：

①卫生部对食品生产经营违法所得的认定；

②食品安全中从事餐饮服务活动违法所得的认定；

③工商行政管理机关对于为违法行为提供便利条件的违法所得的认定。

2、利润说：

目前，我国已经在法律法规或是部门规章中明确定义“违法所得”为全部收入减去成本的有：

①对无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动规定的违法所得的认定；

②工商行政管理机关对于违法生产商品、违法销售商品及违法提供服务的违法所得的认定；

③国家质量监督检验检疫总局关于违法所得的认定。

没有明确定义“违法所得”，三方的态度

日常生活中，有大量的行政处罚所涉相关领域，仅有《处罚办法》，却并没明确定义何为“违法所得”。在遇到这种情况时，行政机关往往都是按照全部违法收入去进行处罚，而且依据相应的《处罚办法》，在没收违法所得的同时，行政机关还会同时进行违法所得几倍的罚款。这时，对“违法所得”认定所产生的差额就不仅仅是一个成本，而是成本几倍的数额，因此“违法所得”的认定方式，对被处罚方影响重大。

而实践中，被处罚方也往往会对有没有违法，应不应该受到行政处罚更为关注，而忽略了对处罚中“违法所得”数额认定的质疑。而法院在被处罚方未质疑“违法所得”认定时，会支持行政机关作出的行政处罚。

面对没有明确定义的局面，我们该怎么办？

方法一：采用类推法。如本文开头案例，在《行政处罚告知》中由于行政机关定义了被处罚方 “福位捐赠”存在销售行为，被处罚方在民政部对“违法所得”没有明确定义的情况下，可以提供工商行政管理机关对于违法销售商品的认定办法，来主张“利润说”。此方法可以尝试，但需要实践去证明；

方法二：可以依据《行政处罚法》第四条第二款：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，主张过罚应相当；

方法三：依据“混合说”，是否有违法故意，区分定义“违法所得”；故意违法，不扣除成本；非故意违法，扣除成本。

遇到拆迁，不必慌张，各地拆迁政策不同，加之拆迁案件本身复杂，切勿简单套用，建议寻求专业法律的救助，为自己争取最大的合法权益。

撰写人：吴涯/审稿人：岳纲举、尚晓娟/编辑：彭丽颖