诸暨市人民法院

行政判决书

（2016）浙0681行初42号

原告吴xx。

委托代理人，北京市盛廷律师事务所律师。

被告嵊州市城市管理行政执法局，住所地嵊州市官河横路6号。

法定代表人沈xx，局长。

委托代理人史律师，浙江三惟律师事务所律师。

被告嵊州市人民政府，住所地嵊州市城南新区领带园区五路1号。

法定代表人陈xx，市长。委托代理人赵xx，嵊州市人民政府法制办公室工作人员。

第三人孔x。

第三人吴x。

上述两第三人的委托代理人，北京市盛廷律师事务所律师。

原告吴xx诉被告嵊州市城市管理行政执法局（以下简称嵊州市城管局）规划行政处罚及被告嵊州市人民政府行政复议决定一案，原告于2015年9月18日向嵊州市人民法院提起行政诉讼并申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖。本院于2016年1月12日立案后，于2016年1月15日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因孔x、吴x与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。原告吴xx及原告与两第三人的委托代理人盛廷律师，被告嵊州市城管局的副局长闾明及委托代理人史律师，被告嵊州市人民政府的委托代理人赵xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2015年3月30日，被告嵊州市城管局作出嵊城管（2015）罚字第13-002号行政处罚决定书。该处罚决定书载明：2006年10月至2007年4月期间，吴xx未经市规划行政主管部门审批同意，擅自在鹿山街道西球村务实路与健康路交叉口（编号23西边宅）进行建房。该房屋共五层，总计建筑面积569.7平方米，总占地面积276.3平方米，其中庭院（道地）面积161.5平方米，系砖混结构，已结顶未装修。被告嵊州市城管局认为吴xx的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设行为。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对吴xx作出没收实物，即没收在嵊州市鹿山街道西球村务实路与健康路交叉口（编号23西边宅）的一幢建筑面积为569.7平方米的五层房屋以及161.5平方米的庭院（道地）的行政处罚。原告吴xx不服该处罚决定，向被告嵊州市人民政府申请行政复议，嵊州市人民政府经复议后于2015年8月28日作出嵊政复（2015）9号行政复议决定，决定维持被告嵊州市城管局作出的嵊城管（2015）罚字第13-002号行政处罚决定。

原告吴xx诉称，原告的户籍地为嵊州市鹿山街道城西一苑3幢三单元401室，2006年在鹿山街道办事处西球村委会的邀请下，按照嵊州市新农村建设办公室因新农村建设所实施的西球村规划，在西球村建造房屋一栋，位于西球村务实路与健康路交叉口，建筑物地图编号为23西边宅。2015年3月30日，被告嵊州市城管局作出嵊城管（2015）罚字第13-002号行政处罚决定，决定没收该房屋及其庭院（道地）。原告认为，被告作出的处罚决定认定事实错误，且错误地适用了城乡规划法的规定，处罚超越自由裁量权，应确认违法并予以撤销。理由是：

一、涉案房屋建造有其特殊的历史和政策背景，被告作出的行政行为违反信赖保护原则，且被告选择性执法，涉案房屋不应被认定为违法建设。2006年7月20日，由于嵊州市新农村建设的需要，嵊州市新农村建设办公室（市新农办）委托嵊州市绿都建筑规划设计有限公司（绿都公司），对包括西球村在内的新农村村庄进行规划设计，并由市小康办以“建设全面小康新农村工作专项资金”向绿都公司支付新农村规划设计费174000元。市新农办完成西球村规划后，原告接受西球村委会的邀请，由西球村委会将原来的老房屋拆除，由原告在原地重新建造涉案房屋。因此，原告建造房屋是按照政府政策的行为，不存在任何过错。2013年2月21日，浙江省人民政府发布《关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》，决定自2013年至2015年在全省深入开展旧住宅区、旧厂区、城中村改造和拆除违法建筑（简称“三改一拆”）三年行动。嵊州市人民政府迫于“三改一拆”的任务压力，要求被告嵊州市城管局作出涉案行政处罚决定。但被告嵊州市城管局仅依据城乡规划法，以涉案房屋未办理建设工程规划许可证就认定为违法建设，依据不充分，行政行为也有违信赖保护原则。因为，第一，原告按照市新农办对西球村的村庄规划建造涉案房屋，而市新农办由嵊州市人民政府设立，当时是代表政府进行新农村建设。因此，涉案房屋是在嵊州市人民政府规划和许可的情况下建造的，而且新农村建设完成后，西球村被嵊州市和绍兴市两级市委、市政府认定为市级全面小康建设示范村，足见两级政府对西球村建设房屋的合法性的认可。且外来户建房经过街道办事处的许可，不属于违法建筑。第二，截至目前，西球村所有的房屋均未办理建设工程规划许可证，整个嵊州市也是在省政府上述通知下发后，才寻找相关法律依据要求农村建房办理相关手续。故被告是选择性执法，依照被告的逻辑，西球村所有的房屋甚至嵊州市农村的大部分房屋都应被认定为违法建设。

二、即使将涉案房屋认定为违法建设，也不应予以没收，而应要求补办建设工程规划许可证。城乡规划法第六十四条规定了行政处罚的多种方式，涉案房屋是在原来的宅基地上所建，被告可以要求原告限期改正，补办相关手续，而不应为了完成“三改一拆”的任务而将原告的房屋予以没收。

三、本案处罚决定不应适用城乡规划法，而应适用城市规划法。原告的房屋建造于2006年10月至2007年4月期间，当时生效的法律是《中华人民共和国城市规划法》，而《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起才施行。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”因城乡规划法并未特别规定溯及既往，故被告适用城乡规划法作出处罚错误，应当确认违法并予以撤销。

四、即使根据城乡规划法的规定，因涉案房屋符合“两规”（城乡规划、土地利用总体规划），不属于“无法采取改正措施消除影响”的情况，不能采取没收的处罚方式。

综上，请求法院：一、确认被告嵊州市城管局作出的嵊城管（2015）罚字第13-002号行政处罚决定违法并予以撤销；二、撤销被告嵊州市人民政府作出的嵊政复（2015）9号行政复议决定。

原告吴xx向本院提交了以下证据：

1、嵊城管（2015）罚字第13-002号行政处罚决定书、嵊政复（2015）9号行政复议决定书各一份，证明被告作出被诉行政行为；

2、规划委托协议书、小康村规划情况表各一份，进账单、记账凭证五份，证明嵊州市政府对西球村进行了规划，涉案房屋不是违法建筑；

3、西球村建设规划平面图一份，证明涉案房屋系按规划图建造；

4、西球村委会2006年3月19日、8月30日会议记录两份，证明西球村将村里的房屋出卖、拍卖给外村人一直是公开进行的，基层政府知晓此事且也一直允许；

5、嵊市委发[2007]36号《关于命名表彰市级全面小康建设示范村和环境整治示范村的决定》一份，证明嵊州市委、市政府认可鹿山街道西球村的规划与建设行为；

6、“全面小康建设示范村”牌匾照片一份，证明绍兴市委、市政府认可鹿山街道西球村的规划与建设行为；

7、浙政发[2013]12号《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》一份，证明被告是为完成省政府下达的违建认定指标而将原告的房屋认定为违法建筑，不具有正当性、合法性；

8、《嵊州市鹿山街道李西村西球自然村“无违建”创建和农房登记发证工作公告（第四号）》一份，证明涉案房屋符合城乡规划和土地利用总体规划，被告没收的事实依据是原告的户口不在本村而是外来户，而非因未办理建设工程规划许可证；

9、邢xx询问笔录一份，证明西球村依规划进行新农村建设，引进外来户进行新农村建设经过街道办事处的许可，且西球村所有的房屋建设均未办理建设工程规划许可证；

10、西球村2015年2月6日村民代表大会会议记录一份，证明西球村建设新农村经过村统一规划，公开拍卖房屋筹措资金得到街道允许，如对外来户的房屋作出拆除，街道及村委会要承担赔偿责任；

11、《关于嵊州市鹿山街道西球村违法建设处置的情况汇报》一份，证明西球村新农村建设是按规划建房，不是违建，西球村上报过建房用地转用手续，且承诺对建房户补办相关审批手续，未补办好手续的过错在西球村委会，原告无过错。

被告嵊州市城管局辩称：一、原告违法建设的事实清楚，证据充分。我局于2015年2月12日对本案进行立案调查，并于2015年2月16日收到嵊州市规划局发来的函复，函复告知吴xx等五处房屋未经规划审批，属违法建设。后我局查明吴xx于2006年10月至2007年4月期间未经规划审批，擅自建造房屋及庭院的违法建设事实。该事实由嵊州市规划局的函件、现场勘查笔录、询问笔录、现场勘测平面图、现场照片等证据证实。二、我局作出的行政处罚决定适用法律正确，程序合法。我局于2015年3月19日向原告吴xx送达行政处罚事先告知书和行政处罚听证告知书，但原告未在规定期限内提出书面陈述申辩意见及听证要求，我局遂于2015年3月30日作出行政处罚决定并依法向原告送达。因原告不服我局作出的行政处罚决定，其于2015年5月10日向嵊州市人民政府申请行政复议，嵊州市人民政府经复议后于2015年8月28作出嵊政复（2015）9号行政复议决定，决定维持我局作出的行政处罚决定。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告嵊州市城管局向本院提交了以下证据、依据：

1、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明被告的主体身份情况；

2、现场检查（勘查）笔录、现场勘测平面图、现场照片及在建房屋测量统计表各一份；

3、接受调查处理通知书、吴xx身份证复印件及吴xx询问（调查）笔录各一份；

4、嵊州市规划局函复、拆房协议书、房产转让协议书、补充协议各一份；

5、袁德明、袁德军户籍信息及袁德军的询问笔录三份；

6、案件调查终结报告一份；以上证据2—6，被告用以证明原告在西球村违法建设的事实。

7、审批表、立案审批表、行政处罚告知审查表各一份；

8、行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书及送达回证各一份；

9、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回证各一份；以上证据7—9，被告用以证明作出行政处罚的程序合法。

10、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，以及[2015]4号《中共嵊州市委常委会议纪要》，证明被告作出处罚决定有相应的依据。

被告嵊州市人民政府辩称：一、嵊政复（2015）9号行政复议决定认定事实清楚，证据确凿。经审查查明，吴xx户籍地为嵊州市鹿山街道城西一苑3幢，为非农业户口。2006年至2007年期间，吴xx在未取得建设工程规划许可的情况下，在原嵊州市鹿山街道西球村务实路与健康路交叉口建造房屋一栋（编号23西边宅）。2015年2月12日，嵊州市城管局依职权进行立案查处，同年3月30日，该局作出行政处罚决定，决定对涉案房屋予以没收。二、行政复议决定符合法定程序。2015年5月15日，吴xx向嵊州市人民政府申请行政复议，受理后，因该案的审理需以绍市府复决字[2015]18号行政复议案件的审理结果为依据，我单位依法将该案中止复议，后于同年6月18日恢复审理。同年8月14日，我单位作出延期通知书，决定将本案行政复议决定延期至2015年9月11日前作出。2015年8月28日，我单位作出行政复议决定。三、行政复议决定适用法律法规正确。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告嵊州市人民政府向本院提交了以下证据、依据：

1、行政复议案件受理通知书、答复通知书、行政复议中止通知书、恢复行政复议通知书、行政复议案件听证通知书、行政复议决定延期通知书及行政复议决定书各一份，送达回证七份，证明被告在复议程序中依法作出相关法律文书并依法送达的事实；

2、绍市府复决字[2015]18号行政复议决定书一份，证明本案涉及的相关事项曾经绍兴市政府行政复议的事实；

3、行政复议申请书及原告在行政复议程序中提交的证据一组；

4、行政复议答辩状及嵊州市城管局在行政复议程序中提交的证据一组；

5、行政复议听证笔录一份；以上证据3—5，证明原告及嵊州市城管局在行政复议程序中均提交了相关证据，被告据此作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿。

6、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条，证明被告作出行政复议决定所适用的法律依据正确。

第三人孔x、吴x的陈述意见与原告诉称一致。

第三人孔x、吴x未向本院提交证据。

经庭审质证，原告提交的证据1，两被告均无异议。证据2，两被告对真实性无异议，但认为委托规划不能代替审批手续，证据2不能证明建筑物的合法性。证据3，嵊州市城管局对真实性无异议，但认为与本案无关联性；嵊州市人民政府对该证据的真实性无异议，但认为规划平面图不能代替城乡规划的审批手续。证据4，嵊州市城管局对真实性无异议，认为与本案无实质关联性；嵊州市人民政府认为该证据不能达到原告的证明目的。证据5，两被告对真实性均无异议，但认为表彰决定不能证明原告建房获得了规划许可和涉案房屋的合法性。证据6，两被告对真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。证据7，两被告对真实性无异议，认为原告的房屋是违法建筑，符合拆除范围的规定。证据8，两被告对真实性无异议，认为原告的房屋不符合城乡规划、土地利用总体规划，是违法建筑。证据9，两被告对真实性无异议，认为不能证明原告房屋的合法性。证据10，两被告对真实性无异议，但认为与本案无关联性。证据11，两被告对真实性无异议，但认为情况汇报对原告的房屋属违法建设已表述清楚。第三人对原告提交的证据无异议。

被告嵊州市城管局提交的证据1，原告、第三人及被告嵊州市人民政府均无异议。证据2—9，原告及第三人对真实性无异议，但认为不符合合法性、关联性，对其证明目的不予认可，被告嵊州市人民政府均无异议。原告及第三人对证据10中《中共嵊州市委常委会议纪要》的真实性无异议，但对关联性及证明目的不予认可，被告嵊州市人民政府无异议。被告嵊州市人民政府提交的证据，原告、第三人及被告嵊州市城管局均无异议。

本院对上述证据认证如下：

原告提交的证据1，证明两被告作出被诉行政行为的事实，本院对真实性予以确认。证据2—11，均与本案不具有关联性，不能证明涉案房屋为合法建筑的事实，本院仅对真实性予以确认。被告嵊州市城管局提交的证据1—9，均符合真实性、合法性和关联性，本院作有效证据确认。《中华人民共和国行政处罚法》系现行生效的法律，无需认证，本院确认为有效证据。《中华人民共和国城乡规划法》是否可适用本案，本院将在后面进行论述。本院对《中共嵊州市委常委会议纪要》的真实性予以确认。被告嵊州市人民政府提交的证据1、2、5，均符合真实性、合法性和关联性，本院作有效证据确认。被告嵊州市人民政府提交的证据3、4，分别系原告及被告嵊州市城管局在行政复议程序中向嵊州市人民政府提交的证据，本院对真实性均予以确认。《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》，系现行生效的法律规范，无需认证，本院确认为有效证据。

经审理查明：2006年3月28日，原告吴xx及案外人裘赛萍与袁德军等签订房产转让协议一份，袁德军等将其共同所有的位于嵊州市鹿山街道西球村的一处老房屋转让给吴xx及案外人裘赛萍所有。2006年4月16日，吴xx与裘赛萍就上述房屋的产权归属签订补充协议一份，约定由吴xx承担原转让协议中的一切权利及责任，裘赛萍放弃原转让协议中的权利及责任。因新农村建设需要，2006年7月，西球村村委会与吴xx签订了拆房协议书，约定将吴xx购买的上述房屋予以拆除，由西球村给吴xx安排建房地基一处。2006年10月至2007年4月间，吴xx在西球村务实路与健康路交叉口的地基上建造五层房屋一栋（编号23西边宅）。2015年2月12日，被告嵊州市城管局对原告吴xx涉嫌违法建房一案进行立案调查。后经被告嵊州市城管局查明，原告吴xx在建造涉案房屋前，未经规划行政主管部门审批同意。被告嵊州市城管局认为，原告吴xx的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设行为。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，嵊州市城管局于2015年3月30日作出嵊城管（2015）罚字第13-002号行政处罚决定，决定对吴xx作出如下行政处罚：没收实物，即没收在嵊州市鹿山街道西球村务实路与健康路交叉口（编号23西边宅）的一幢建筑面积为569.7平方米的五层房屋以及161.5平方米的庭院（道地）。原告吴xx不服该处罚决定，依法向嵊州市人民政府申请行政复议。嵊州市人民政府经复议后于2015年8月28日作出嵊政复（2015）9号行政复议决定，决定维持被告嵊州市城管局作出的行政处罚决定。原告吴xx仍不服，遂提起行政诉讼。

本院认为，根据国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》和浙政函[2006]70号《浙江省人民政府关于嵊州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，嵊州市城管局作为城市管理行政执法部门行使违法建设行政处罚权，主体合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案中，嵊州市人民政府经复议后维持了嵊州市城管局作出的行政处罚决定，故嵊州市人民政府、嵊州市城管局是本案的共同被告。

本案的争议焦点为，被告嵊州市城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出行政处罚是否合法。本案中，原告于2006年10月至2007年4月间建造的涉案房屋位于城市规划区范围，依照《中华人民共和国城乡规划法》实施前的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”。被告嵊州市城管局以原告未经规划行政主管部门审批同意，擅自于2006年10月至2007年4月间建造房屋的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定为由，作出没收实物决定。但《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，晚于原告建造涉案房屋之时。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条之规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，故在被告嵊州市城管局不能证明新法存在上述“特别规定”的情况时，对原告建造房屋行为的处理应当适用行为发生时法律。因此，被告嵊州市城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出没收实物决定，适用法律错误，依法应予撤销。被告嵊州市人民政府作出的行政复议决定，虽复议程序合法，但行政复议决定合法性审查不足，应予撤销。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：

一、撤销被告嵊州市城市管理行政执法局于2015年3月30日作出的嵊城管（2015）罚字第13-002号行政处罚决定；

二、撤销被告嵊州市人民政府于2015年8月28日作出的嵊政复（2015）9号行政复议决定。

案件受理费50元，由被告嵊州市城市管理行政执法局、被告嵊州市人民政府各半负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省绍兴市中级人民法院（开户行：绍兴银行营业部；户名：绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13—9008。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。

审   判   长   周国勇

代理审判员  赵晓妤

人民陪审员  张碧云

二〇一六年六月十日

书   记   员   马   琼

附：本判决适用的相关法律依据

1、《中华人民共和国行政诉讼法》

第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

……

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

……

2、《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

(二)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1.主要事实不清、证据不足的；

2.适用依据错误的；

3.违反法定程序的；

4.超越或者滥用职权的；

5.具体行政行为明显不当的。……

3、《中华人民共和国立法法》

第九十三条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。