朱xx与仁化县住房和城乡规划建设局城乡建设行政管理:城市规划管理(规划)一审行政判决书

审理法院：　韶关市武江区人民法院

案　　号：　（2018）粤0203行初154号

案　　由：　行政强制

裁判日期：　2018年09月03日

韶关市武江区人民法院

行政判决书

（2018）粤0203行初154号

原告：朱xx，男，1964年7月8日出生，汉族，住广东省仁化县。

委托代理人：黄xx，女，1966年3月8日出生，汉族，住广东省仁化县。

委托代理人：北京市盛廷律师事务所律师。

被告：仁化县住房和城乡规划建设局。地址：韶关市仁化县丹霞大道***号。

法定代表人：章x，局长。

委托代理人：顾xx，仁化县城建监察大队副教导员。

委托代理人：江律师，广东天行健律师事务所律师。

原告朱xx诉被告仁化县住房和城乡规划建设局（以下简称仁化县住建局）城建行政强制一案，原告朱xx于2018年5月15日向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月17日立案受理后，于2018年5月18日向被告邮寄送达了原告的起诉状副本及其他应诉材料，该次邮寄存在退回情况，本院另于2018年5月31日完成本案应诉材料的送达程序。本院依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭审理了本案。原告朱xx及其委托代理人黄xx、盛廷律师，被告仁化县住建局的副局长何述华作为该局的单位负责人与该单位的委托代理人顾xx、江志平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2018年3月19日，被告仁化县住建局作出仁住建强拆决字[2017]81号《强制拆除决定书》，内容为“朱xx：经查，你未取得建设工程规划许可证，擅自在仁化县××线××路段建设建筑物，你的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设行为，有我局规划股出具的《规划鉴定意见》为证。因此，我局依法予以立案调查，执法人员及时向你下发了《停工通知书》、《行政执法调查通知书》及《责令（限期）改正通知书》，要求你立即停工整改，并责令你限期到我局接受调查。2017年9月25日，你已自行到我局接受调查，2017年10月10日，我局执法人员依法向你送达了《行政处罚意见告知书》及《行政处罚听证告知书》，责令你立即停止建设，并限期3日内拆除违法建设的建筑物，但你未履行拆除义务。2017年10月18日，我局依法向你下发了《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》，要求你立即停止建设，并限期3日内拆除违法建设的建筑物，但你一直未履行拆除义务。2017年10月26日，我局依法向你下发了《履行行政处罚决定催告书》，要求你限期十日内拆除违法建设的建筑物，但你至今未履行拆除义务。为维护法律法规的严肃性和权威性，确保城乡规划的顺利实施，同时减小当事人的损失，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，我局决定对你违法建设的建筑物实施强制拆除。如你对本决定不服，可自本公告之日起60日内向仁化县人民政府或韶关市住房和城乡建设管理局申请行政复议，也可在6个月内直接向仁化县人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，强制拆除不停止执行。”同日，被告仁化县住建局发出《仁化县住建局关于强制拆除当事人违法建设建筑物的公告》，基本内容同《强制拆除决定书》，并于2018年3月21日将前述《强制拆除决定书》张贴于原告朱xx住所门前显眼位置，还将前述公告张贴于建筑物所在的城南村村民委员会、仁化县国土资源局丹霞执法监察中队办公地点及原告朱xx所建建筑物显眼位置。

原告朱xx诉称，原告系广东省仁化县仁化镇城南村的村民，由于原告家庭人口多，住房紧张，原告于2017年5月10日向仁化县丹霞街道国土所书面提出建房申请，仁化县丹霞街道城南村下渡落经济合作社及城南村村民委员会批准同意提交丹霞街道国土部门审批。此后，原告及其家庭成员在群乐陶瓷店后的土地上开始建房。

自2017年10月9日以来，被告认为原告所建房屋属于违法建设，并向原告先后下达《行政处罚听证告知书》、《行政处罚意见告知书》、《行政处罚决定书》、《履行行政处罚决定催告书》。2018年3月19日，被告向原告下达《强制拆除决定书》，告知了原告提起行政复议及行政起诉的救济途径及期限，但同时载明：行政复议和行政诉讼期间，强制拆除不停止执行。2018年4月18日，被告即组织人员将原告所建房屋强行拆除。原告认为，被告强行拆除原告房屋的行为严重违法，具体理由如下：一、涉案房屋应视为合法并由国土部门予以补办相关手续。原告由于所在家庭人口多、住房紧张，已经向仁化县丹霞街道国土所书面提出建房申请并获得村委会的审批同意。基于对基层自治组织的信赖以及农村长久以来的历史现状，原告开始建造涉案房屋。因此，原告的房屋应视为合法并由国土部门补办相关手续。二、复议或者诉讼期间不停止执行的规定不适用“拆除违法建设”的情形。根据《行政强制法》第四十四条之规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，期限当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。该条作为特别规定，《行政复议法》和《行政诉讼法》中关于“复议或者诉讼期间不停止执行”的规定在本案中并不适用。因此，退一步说，即便原告的房屋属于违建，被告亦应按照法定程序进行，复议及诉讼期间不得强行拆除。三、被告拆除原告房屋的行为违法了《行政强制法》第四十四条规定。本案中，被告于2018年3月19日向原告下达《强制拆除决定书》，并于同年4月18日将原告所建房屋强行拆除，相隔仅一个月的时间。故在《行政强制法》第四十四条规定的复议及诉讼期间内，被告强制拆除原告房屋的行为属于违法行为。

综上，被告拆除原告房屋没有充分考虑农村的历史及现实因素，亦没有按照法律规定的程序进行。因此，原告为维护其自身合法权益，特诉至人民法院，希望人民法院依法查明事实并作出裁判：一、依法确认仁化县住房和城乡规划建设局2018年4月18日拆除原告房屋的行为违法。二、本案诉讼费用由被告承担。

原告朱xx围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据材料，并说明了欲证实的内容：

1、原告的身份证复印件，证明原告的主体资格及身份信息。

2、原告于2017年5月10日向仁化县丹霞街道国土所提交的申请书一份，证明经村委会批准原告向乡以及县国土部门进行申报。

3、被告作出的《强制拆除决定书》（仁住建强拆字[2017]81号），证明强制拆除是被告的行为。

4、房屋被强拆前后的照片4页，证明被强拆的事实。

5、建房采购材料收据4页，证明房屋是原告所建并且原告受到了经济损失。

被告仁化县住建局辩称，一、原告未取得建设工程规划许可证，擅自建设房屋，属于违法建设，依法应当拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向被告申请办理建设工程规划许可证。原告未取得建设工程规划许可证，擅自在仁化县××线××路段建设房屋，违反了上述规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，依法应当由被告责令停止建设、限期拆除。

二、被告强制拆除原告违法建筑的行政行为合法。2017年9月20日，被告经查发现原告未取得建设工程规划许可证，擅自在仁化县××线××路段建设房屋，当日即向原告发出《停工通知书》、《责令（限期）整改通知书》、《行政执法调查通知书》。2017年9月25日，被告对原告进行了调查并制作了《调查笔录》。核实了原告的违法事实后，被告于2017年10月10日向原告送达了《行政处罚意见告知书》、《行政处罚决定书》，被告将拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据告知原告，并告知原告依法享有陈述、申辩和听证等权利。因原告未在规定期限内提出陈述、申辩和听证，被告于2017年10月18日向其送达了《行政处罚决定书》，对原告作出“责令你立即停止建设，并限期3日拆除违法建设的建筑物”的处罚决定，同时告知原告享有复议、诉讼的权利，以及逾期不履行处罚决定被告将强制执行。因原告未主动履行行政处罚决定，2017年10月26日，被告向原告发出《履行行政处罚决定催告书》，催告原告十日内拆除违法建设的建筑物。催告后，原告仍未履行义务，2018年3月21日，经仁化县人民政府同意，被告向原告送达了《强制拆除决定书》（因原告拒收，留置送达），同时在原告违法建筑物等多处张贴《仁化县住建局关于强制拆除当事人违法建设建筑物的公告》，决定对原告的违法建筑实施强制拆除并进行了公告。2018年4月18日，自被告向原告送达《行政处罚决定书》之日起6个月，原告并未提起行政复议或诉讼，被告依法对原告违法建筑实施了强制拆除。

综上所述，被告在2018年4月18日强制拆除原告违法建筑的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告诉请无依据，请求人民法院驳回原告的诉请。

被告仁化县住建局在法定举证时限内向本院提交了以下证据材料并说明欲证实的内容：1、委托书、立案审批表；2、停工通知书；3、责令（限期）整改通知书；4、行政执法调查通知书；5、调查笔录；6、关于请求局规划股出具相关鉴定报告的工作函、涉嫌违法建设的建筑物照片、规划鉴定意见；7、行政处罚意见告知书、送达回证；8、行政处罚听证告知书、送达回证；9、行政处罚决定书、送达回证；10、履行行政处罚决定催告书、送达回证；11、仁化县住建局关于依法申请强制拆除朱xx违法建设建筑物的请示、仁化县人民政府同意的批示；12、强制拆除决定书、送达回证、留置照片；13、仁化县住建局关于强制拆除当事人违法建设建筑物的公示、公告照片；14、强制拆除中及拆除后的现场照片，证据1-14证明：①证明原告未取得建设工程规划许可证，擅自在仁化县××线××路段建设房屋；②被告作出强制拆除原告违法建设的建筑物的行政行为证据确凿、程序合法。

被告仁化县住建局还向本院提交了作出本案被诉行政行为的依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》。

经庭审质证，原告朱xx对被告仁化县住建局提交的证据1-14真实性、关联性无异议，合法性及证明目的有异议，认为与本案原告建设的有其他农户，但其他农户并没有被立案调查，原告认为本案被告存在选择性执法的情况。被告仁化县住建局对于原告朱xx提交的证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2无异议，但被告认为原告该份申请并不具备获得建房许可的效力；对证据3、4无异议；对证据5真实性、合法性无法核实，对关联性及证明目的无异议。

对于上述证据材料，本院认证如下：本案原告朱xx提交的证据2为其向仁化县丹霞街道国土所申请建房用地的申请书，虽然丹霞街道城南村下渡落经济合作社及城南村村民委员会在该申请书上盖章，但并不能证实原告朱xx建房用地已经获得国土部门审批，更不能证实其建房行为已经获得建设工程规划许可证；本案当事人提交的其他证据材料，来源真实合法，均与本案相关，本院予以确认并作为定案依据。

经审理查明，2017年9月20日，被告仁化县住建局发现原告朱xx存在未取得建设工程规划许可证的情况下，即在仁化县××线××乐段新建房屋，遂立案查处，并于同日向原告朱xx发送《停工通知书》、《责令（限期）改正通知书》和《行政执法调查通知书》，要求其停工，在2017年9月23日前改正违法行为并前往仁化县城建监察大队违章中队接受调查。2017年9月25日，原告朱xx主动接受调查。

2017年10月10日，被告仁化县住建局向原告朱xx发送《行政处罚意见告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知拟对其违法行为处以责令立即停止建设，并限期3日拆除违法建设的建筑物的行政处罚，并告知原告朱xx有进行陈述、申辩和要求听证的权利，原告朱xx逾期未行使上述权利。2017年10月16日，被告仁化住建局对原告朱xx作出仁住建罚字[2017]81号《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对原告朱xx作出“责令立即停止建设，并限期3日内拆除违法建设的建筑物”的行政处罚，在该处罚决定书末，被告仁化县住建局告知原告朱xx享有行政复议或者提起行政诉讼的期限，并注明，复议和诉讼期间，处罚决定不停止执行，逾期无合法依据，又不履行行政处罚决定的，该局将依法申请仁化县人民政府强制执行。

2017年10月25日，被告仁化县住建局向原告朱xx作出仁住建履罚催字[2017]81号《履行行政处罚决定催告书》，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条和《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，催告原告朱xx履行行政处罚，要求其自收到催告书十日内拆除违法建设的建筑物，恢复原状，消除影响，并再次告知逾期不履行义务的，将依法申请仁化县人民政府强制执行，还告知了原告朱xx依据《中华人民共和国行政强制法》第三十六条的规定，享有陈述权和申辩权。

2018年3月19日，鉴于原告朱xx仍未履行行政处罚义务，被告仁化县住建局向原告朱xx作出仁住建强拆决字[2017]81号《强制拆除决定书》，决定根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定对其违法建设的建筑物实施强制拆除，并告知如原告朱xx对强制拆除决定书不服，可在60日内向仁化县人民政府或韶关市住房和城乡建设管理局申请行政复议，也可以在6个月内直接提起行政诉讼，还载明，行政复议和行政诉讼期间，强制拆除不停止执行。2018年3月20日，被告仁化县住建局向仁化县人民政府报请组织力量依法对原告朱xx违法建设的建筑物实施强制拆除，仁化县人民政府同意了仁化县住建局的请示。2018年3月21日，因原告朱xx及其家人躲避送达，被告仁化县住建局将前述《强制拆除决定书》张贴于原告朱xx住所门前显眼位置，并制作《仁化县住建局关于强制拆除当事人违法建设建筑物的公告》张贴于建筑物所在的城南村村民委员会、仁化县国土资源局丹霞执法监察中队办公地点及原告朱xx所建建筑物显眼位置。

2018年4月18日，被告仁化县住建局经报请仁化县人民政府同意后，对原告朱xx在仁化县××线××路段建设的建筑物进行了强制拆除。原告朱xx以被告仁化县住建局存在违法行为为由，向本院提起本案行政诉讼。

另查明，本案涉案建筑位于仁化县××线××路段，该位置位于《仁化县城市总体规划（2010-2030）》确定的县城规划区范围内，原告朱xx并未依法取得建设工程规划许可证。

本院认为，本案系原告朱xx不服被告仁化县住建局于2018年4月18日拆除其所建房屋行为而引起，本院综合原告朱xx诉状内所主张被告仁化县住建局强制拆除行为违法的理由，即其房屋在法律性质上合法及被告仁化县住建局存在有违《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的情形，具体作如下评判。

《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”第三条第一款规定：“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。”第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案原告朱xx建设房屋的位置，位于经依法批准的《仁化县城市总体规划（2010-2030）》确定的县城规划区范围，在该位置进行工程建设，依法应当取得建设工程规划许可证；被告仁化县住建局作为仁化县人民政府城乡规划主管部门，具有负责仁化县城乡规划管理工作的职责，对于违反《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定在规划区范围内从事的工程建设活动，有权依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”等规定作出相应处理。原告朱xx在城市规划区范围内未经取得建设工程规划许可证即从事工程建设，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，原告朱xx主张其所建房屋合法的理由依法不能成立。

至于被告仁化县住建局是否存在违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的情形，原告朱xx主张，根据该条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的规定，属于特别规定，依法不能适用《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》中关于“复议或者诉讼期间不停止执行”的规定，即在复议或者诉讼期间内不能进行强制拆除，而被告仁化县住建局于2018年3月19日向原告作出《强制拆除决定书》后，在2018年4月18日即将原告房屋强制拆除，而该期间尚在复议和行政诉讼期间，故被告仁化县住建局的行为违法。对此，有必要廓清违法建筑强制拆除的程序及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条适用的情形。

《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条款是针对违法建筑物、构筑物、设施强制拆除的专门规定。结合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条的内容，一般而言，违法建筑强制拆除程序包括：1、城乡规划部门依法作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人在法定期间内不申请行政复议或者提起行政诉讼；2、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定作出书面催告通知书，催告当事人履行拆除义务；3、向社会公告拆除违法建筑事宜；4、作出强制拆除执行决定，依法强制拆除。据此，唯有城乡规划部门依法作出限期拆除的决定，并且当事人未就该决定申请行政复议或者提出行政诉讼时，方能进入行政强制执行程序，而行政强制执行程序中，行政机关又必须履行催告义务、公告义务，其后才能作出强制拆除的执行决定并执行。而对于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定中“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼”的对象，应为行政机关作出的限期拆除的行政决定，而非行政机关作出的催告通知或者强制拆除公告，也不是行政机关作出的行政强制拆除决定。只要当事人对行政拆除决定未提出行政复议或行政诉讼，且未自行履行拆除义务，到期后行政机关即可作出催告通知，依法进入行政强制执行程序。如果当事人对催告通知、催告履行的公告申请行政复议、提起行政诉讼的，除非复议机关决定或者人民法院裁定中止执行，行政机关可以继续实施强制执行，同样，如果行政机关作出行政强制执行决定，当事人对该强制执行决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼，仍然应当不停止强制执行程序。

根据上述分析，并结合本案案情，被告仁化县住建局早在2017年10月16日即依法作出了仁住建罚字[2017]81号《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》，该决定书的内容即为停止建设，限期拆除违法建筑物，该行为即属于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的可在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的行政拆除决定，原告朱xx未在法定期限内提起行政复议和行政诉讼，该行政拆除决定发生法律效力，可以根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定进入行政强制执行程序。2018年3月19日，被告仁化县作出仁住建强拆决字[2017]81号《行政拆除决定书》属于行政强制执行决定，该决定书内依法告知原告朱xx就该行政强制执行决定提起行政复议或者行政诉讼的权利，但原告朱xx就此所享有的救济权利，已经不能像其就行政拆除决定所享有的救济权利那样可以根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定阻碍行政强制执行。本案原告朱xx以其对行政强制拆除决定享有救济权利为由，认为被告仁化县住建局的强制拆除行为发生在其权利救济期限内故导致强制拆除行为违法，系其对法律规定的误解，本院依法不予支持。

被告仁化县住建局于2018年4月18日强制拆除原告朱xx所建房屋的行为，属于行政强制执行，根据前述违法建筑强制拆除程序，被告仁化县住建局应于2017年10月16日作出的仁住建罚字[2017]81号《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》确定的行政复议和行政诉讼的期限经过之后，根据《中华人民共和国行政强制法》第四章、第三十四条之后的条文进入行政机关强制执行程序，也即应根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条的规定履行催告当事人自行履行拆除决定并公告强制拆除，尤其是第三十五条已经明确规定行政机关应该在作出强制执行决定以前履行书面催告义务，但根据被告仁化县住建局提交的证据材料，未见其在仁住建罚字[2017]81号《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》确定的行政复议和行政诉讼的期限经过之后，在作出仁住建强拆决字[2017]81号《行政拆除决定书》之前履行了该项义务。被告仁化县住建局提交了其于2017年10月25日作出的仁住建履罚催字[2017]81号《履行行政处罚决定书》及原告朱xx次日签收的送达回证，但该份催告通知书形成于行政拆除决定的申请复议期和提起行政诉讼期间内，依法不属于行政强制执行程序内的内容。换言之，被告仁化县住建局在执行行政强制拆除决定过程中，缺失了法定的催告当事人自行履行行政强制拆除决定的程序。鉴于原告朱xx既未对行政强制拆除决定寻求权利救济，长时间也未自行拆除所建房屋，故可以认定被告仁化县住建局在本案行政强制执行程序中缺失催告原告朱xx自行履行义务的程序违法，依法属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第二项所规定的程序轻微违法。

综上所述，为监督行政机关依法行使职权，提高行政机关行政执法水平，本院对本案被告仁化县住建局的程序轻微违法之处予以指出，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第二款第一项的规定，判决如下：

确认被告仁化县住房和城乡规划建设局在强制拆除仁化县S246线群乐路段（群乐陶瓷店后面）原告朱xx所建房屋的过程中程序违法。

案件受理费50元，由被告仁化县住房和城乡规划建设局负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审判长　陈伟清

人民陪审员　刘　玲

人民陪审员　邹建海

二〇一八年九月三日

书记员　周梦茹