云南省昆明市中级人民法院

行政判决书

（2015）昆行初字第190号

原告昆明高上高食品有限公司。住所地：昆明市呈贡工业园（小哨箐）。

法定代表人张静兴，董事长兼总经理。

委托代理人周律师，北京冠领律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托代理人任律师，北京市盛廷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告昆明市西山区人民政府。住所地西山区秀苑路188号。

法定代表人郭希林，区长。

委托代理人罗毅，九州方圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告昆明高上高食品有限公司（以下简称：高上高公司）因其他行政一案不服被告昆明市西山区人民政府（以下简称：西山区政府）2013年2月21日作出《征地公告》向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月29日受理后，于同年6月2日送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案，原告、被告及其诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，原告的原厂房位于前卫西路旁，面积5000多平方米，被告以“昆明市西山区前卫街道办事处城中村改造第18号片区”项目的名义征收厂房所在土地，并以暴力手段违法拆毁原告的原厂房。侵犯了原告合法权益。1、征地公告并非出于公共利益，不具备征地的前提条件；2、少批多征超范围、超权限征占土地。违反《土地管理法》第四十五条的规定；3、没有征地批准机关、批准文号等法定必备内容，违反《征用土地公告办法》第五条的规定；4、未公示；5、未告知诉权及期限；6、确定的补偿方案、补偿标准严重不公，违反法律规定。请求，1、撤销被告作出的《征地公告》；2、诉讼费用由被告承担。

原告提供了如下的证据：1、承包土地协议；2、征地公告；3、依申请公开政府信息告知书；4、法定代表人证明书；5、法定代表人身份证；6、组织机构代码证；7、营业执照副本；8、厂房拆迁后的照片。

被告辩称，1、《征地公告》范围内土地征收有省政府国有土地资源厅及市政府规划管理部门的批准，符合《土地管理法》、《城乡规划法》等法律的规定，其土地征收、房屋拆迁行为合法有效；2、原告不是本次土地征收的相对方，无权就土地征收行为对西山区政府提起诉讼。已经与土地使用权人签订征收土地补偿协议，支付了补偿款项，土地征收工作已完成；3、鉴于原告前期投资情况，原告与项目指挥部签订拆迁补偿协议，原告也于2014年7月24日全额领取了补偿款。请求依法驳回原告的起诉。

被告提供了如下的证据材料和法律依据：1、征地公告；2、省国土厅云国土资复（2013）42号；3、昆明城乡规划委员会会议纪要；4、国有建设用地使用权规划条件；（1-4证明征地公告范围内地块征收获得批准，符合城市规划条件和土地利用计划）5、国有土地使用证；6、征地补偿协议；7、征地补偿费收据；8、拆迁安置补偿协议；9、收据。（5-9证明原告主体不适格，原告对涉案征地拆迁公告知晓，且就地上建筑物拆迁补偿签订协议并领取补偿款。）

庭审中原告称，本案省人民政府征地批复中涉及国有土地部分，已经行政复议撤销。并在庭后提供了《行政复议决定书》［云政行复决字（2015）3号］（复印件）。被告称，其行政行为的法律依据为：1、我国《土地管理法》；2、《昆明市国有土地收储办法》。

对于当事人双方提供的证据材料和法律依据，本院组织进行了交换，并经庭审公开质证，各方充分发表了意见，在此基础之上，本院对本案各方提供的证据材料和法律依据材料作如下确认：原告、被告提供的证据材料均符合证据的一般特征，作为本案证据确认收录。

经审理查明：1993年原告高上高公司与官庄办事处五社（现官庄居民委员会第五居民小组）签订了《承包土地协议》约定原告用该社5亩土地建房承包40年，由原告向该社支付承包费用。1999年9月1日该社取得了原告建房土地的《国有土地使用证》［官国用（1999）字第1112310号］，原告实际使用该片土地。2013年2月21日被告西山区政府作出《征地公告》征地范围为：东至前兴路，南至日新路，北至海埂路，西至老前卫西路。总面积为：1589.361亩。其中集体土地818.103亩，国有土地为771.258亩。具体涉及以下权属单位：……官庄居民委员会第五居民小组的包括上述土地的征收。2013年3月18日被告与官庄居民委员会第五居民小组签订《征地补偿协议》对征收的土地进行了货币补偿。2014年7月5日被告委托的相关机构与原告签订了《西山区“城中村”第18号片区（二期）重建改造项目征地拆迁安置补偿协议》由被告委托的相关机构对拆迁原告房屋建筑面积4815.02平方米进行货币补偿人民币10600000.00元（1060万元）并予以了给付。2015年1月6日原告不服被告的上述征地公告行为，向本院起诉请求撤销该征地公告行为，并针对省政府《云南省国土资源厅关于西山区第18号片区（二期）城中村改造项目土地征收的批复》（云国土资复（2013）42号）向云南省人民政府申请行政复议。同日，本院作出（2015）昆立行初字第2号《行政裁定书》，裁定不予受理。2015年1月7日省政府正式受理复议申请。2015年4月17日云南省高级人民法院作出（2015）云高行终字第18号《行政裁定书》：1、撤销昆明中院不予受理的裁定；2、由昆明中院立案受理。2015年4月10日云南省人民政府作出云政行复决字（2015）3号《行政复议决定书》决定撤销本政府作出的上述《批复》中官庄办事处五社（现官庄居民委员会第五居民小组）持有的1112310号土地使用证项下国有土地进行征收的行政行为，同时维持该批复的其他内容。现上述征地公告没有全部实施。

本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”

《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。……”

1、根据最高人民法院《关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（（2005）行他字第12号）的含义，本案原告作为被告《征地公告》所涉土地的实际使用人，其针对被告《征地公告》行为提起本案诉讼，其具备合格原告资格。被告对其原告资格的异议不能成立；

2、根据我国《土地管理法》规定，县级以上人民政府，未限定为市、县人民政府。原告认为被告西山区政府不是市、县人民政府故无权作出征地公告行为，我国《土地管理法》规定，县级以上人民政府，未限定为市、县人民政府。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》中关于对县级人民政府范围，包括了设区的市中的区人民政府。虽然我国《土地法实施条例》规定组织征地实施的主体只是市、县人民政府，没有说包括区人民政府。但是从法律位阶、其他行政法规的规定及现实情况看，本案被告西山区政府属于设区的市的下级区政府，有权组织土地征收行为。因此，原告提出被告无权作出本案《征地公告》行政职权的观点不能成立；

3、从我国《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、行政法规的规定来看，国家征收的土地必须为集体所有的土地，而国有土地不属于征收的对象。被告的《征地公告》行为，将国有土地纳入征地范围属于认定事实错误的情形，其该行政行为的前提依据即征地批复经省政府复议将国有土地部分予以撤销，被告组织实施《征地公告》针对国有土地使用权的部分缺乏事实依据；适用法律也存在明显错误；被告辩称，其适用的是关于我国相关法律关于国有土地依法收回的条款。从被告的《征地公告》中并不能发现有对国有土地使用权依法收回的记载，而该《征地公告》也未明示其适用了我国《土地管理法》关于国有土地依法收回的条款。因此，被告的上述观点不能成立；此外，被告的《征地公告》没有写明征地批复机关、文号，没有进行张贴公示，行政程序也不符合我国《土地管理法》的程序性规定。因此，被告的《征地公告》的行政行为依法属于部分可撤销或者部分确认违法的行政行为。鉴于该被诉行政行为部分已经实施而且还涉及集体土地的部分，为稳定行政法律关系，故不宜撤销，可以部分确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国土地管理法》第四十六条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：

确认被告西山区政府作出的《征地公告》中涉及官庄五组持有的1112310号《土地使用证》项下国有土地部分的行政行为违法。

一审案件受理费人民币50元由被告西山区政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于云南省高级人民法院。

审   判   长   马   勇

代理审判员  吴   娴

代理审判员  李   希

二〇一五年十一月五日

书   记   员   李国芳