江苏省南京市中级人民法院
行政判决书
（2014）宁行终字第356号
上诉人（原审原告）曹xx，男，1969年5月21日生，汉族。
委托代理人李xx，北京盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市溧水区城市管理局，住所地南京市溧水区永阳镇天生桥大道88号。
法定代表人蒋x，南京市溧水区城市管理局局长。
委托代理人李律师、李律师，江苏恒山律师事务所律师。
上诉人曹xx因诉被上诉人南京市溧水区城市管理局（以下简称溧水区城管局）城市管理行政决定一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人曹xx及其委托代理人李xx，被上诉人溧水区城管局的委托代理人李律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告认定的原告在溧水区永阳镇工农兵行政村陈家村涉案违法建设共有253平方米。根据原告从溧水区国土资源局调取的宅基地登记表显示，1991年填表时，在原告母亲潘志英名下登记宅基地面积196.4平方米，建房面积119.6平方米，为1977年建造，房屋结构为平房。原告当庭陈述，其在2001年对旧房进行翻建，建成两层楼房，当时未办理准建手续，以上住房由原告实际居住。被告经调查核实后，于2013年10月28日向原告送达了《限期拆除决定书》，限原告于三日内自行拆除上述违法建筑，并告知了原告陈述和申辩权利。被告于2013年10月31日向原告送达了《限期拆除决定书》，限原告于2013年11月3日前拆除涉案违法建筑。被告于2013年11月4日向原告送达了《履行行政决定催告书》，催告原告履行行政决定，2013年11月7日，被告向原告发出《强制拆除公告》，限原告三日内拆除涉案建筑，逾期被告将依法实施强制拆除。2013年11月7日，被告向原告送达了《强制执行决定书》，要求原告于2013年11月12日之前自行清理该处违法建设内的所有物品。原告收到《强制执行决定书》后向溧水区人民政府申请复议，2014年2月13日，溧水区人民政府作出（2013）溧行复字第31号行政复议决定，维持被告作出的强制执行决定。原告不服，于2014年2月27日向本院邮寄了行政诉状，要求法院依法撤销被告作出的依法撤销被告作出的溧城管强执字（2013）第C006号《强制执行决定书》（以下简称《强制执行决定书》），并要求被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，被告溧水区城管局经溧水区人民政府批准依法成立，其具有负责城建管理综合执法、拆违控违的职责，故其具有作出被诉具体行政行为的法定职权。本案争议的焦点一：涉案建筑是否违法建筑。经查，原告母亲潘志英在1977年建造119.6平方米平房，在2001年原告未经建设规划审批，对原房屋进行拆除重建，建成现在居住的面积为253平方米的两层楼房。因此，原告实际居住的253平方米建筑应属违法建设。本案争议焦点二：被告作出被诉行政行为程序是否违法。经查，被告对原告所有违法建设立案后，进行现场勘查，向原告发出了调取证据通知书，于2013年10月21日作出《限期拆除告知书》，并告知原告陈述和申辩的权利，于2013年10月31日作出《限期拆除决定书》，2013年11月7日作出《履行行政决定催告书》，于2013年11月7日张贴了强制拆除公告，2013年11月7日作出《强制执行决定书》。综上，被告作出被诉行政行为基本符合《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）中关于行政强制措施实施和执行的一般性程序规定。原告提出被告作出《限期拆除决定书》后，原告向溧水区人民政府提起行政复议，该《限期拆除决定书》未生效，而被告于复议期间作出《强制执行决定书》，原审法院认为，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条的规定，行政复议期间，具体行政行为不停止执行。原告上述辩论意见缺乏法律依据，不予以采纳。原告提出被告剥夺了原告听证的权利，原审法院认为，《行政强制法》并没有规定对违法建设拆除需进行听证，参照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，对违法建设的拆除也不在听证范围，原告此辩论意见无法律依据，亦不予采纳。但被告作出被诉行政行为程序有瑕疵，应予以纠正。1、现场勘查记录应有当事人签字，当事人拒签的，应有无利害关系人在场证明；2、被告于2013年10月28日作出限期拆除告知书，限原告三日内自行拆除违法建设，并告知三日内有权进行陈述和申辩，但期限未满，被告于2013年10月31日作出《限期拆除决定书》，作出《限期拆除告知书》的当日不应该计算在期限内；3、被告于2013年11月7日作出并张贴强制拆除公告，公告督促原告三日内拆除违法建筑物，逾期不拆除，被告将依法实施强制拆除，但在当日，原告又下达《强制执行决定书》。原审法院认为，本案涉案违法建筑物至今未拆除，被告作出的被诉行政行为在程序上虽有瑕疵，但并未实质影响原告权利的实施。综上，被告作出的被诉行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告要求撤销被告作出的被诉具体行政行为的主张，缺乏事实和法律依据，不予以支持。据此，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决驳回原告曹xx要求撤销被告溧水区城管局《强制拆除决定书》的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告曹xx负担。
上诉人曹xx上诉称，原审法院认定事实不清，法律适用错误。被上诉人无权作出《强制执行决定书》，无权认定上诉人的房屋为违法建筑，更无权拆除上诉人的房屋。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门是行使限期拆除的行政处罚机关，被上诉人不属于城乡规划主管部门，也并非国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定的处罚机关，其作出涉案行为超越权限，系无权作出。因此，原审法院认为上诉人房屋为违章建筑于法无据，且认定被上诉人具有作出《强制执行决定书》的法定职责明显系事实认定不清法律适用错误。被上诉人作出的《强制执行决定书》严重违反法定程序并剥夺了上诉人的合法权益。被上诉人在上诉人还处于陈述和申辩意见法定期限内就做出了涉案的拆除决定，严重违反法定程序，并且剥夺了上诉人听证的权利。在申辩意见期间内，上诉人提出了听证申请，但被上诉人却完全不予理会。原审法院认为被上诉人作出的具体行政行为程序上有瑕疵，但上诉人房屋至今并未被拆除，并未实质影响上诉人权利的实施，该认定显然存在严重错误。被诉具体行政行为存在错误既包含程序错误也包含实体上的错误，无论哪种错误都应依法予以撤销。虽然上诉人的房屋暂时未被拆除，但如果《强制执行决定书》不被撤销，上诉人的房屋就随时面临被强拆的风险。综上，请求撤销原审判决，依法改判并由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人溧水区城管局未提交书面答辩状，在庭审中辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告溧水区城管局向原审法院提交的证据有：
1、现场勘查记录；2、现场照片；3、土地房产所有证；4、调取证据通知书；5、限期拆除告知书；6、限期拆除决定书；7、限期拆除决定书送达回证；8、履行行政决定催告书；9、强制拆除公告；10、强制执行决定书；11、强制执行决定书送达回证。
原审原告曹xx向原审法院提交的证据有：
1、土地房产所有证；2、溧水县城郊乡农民宅基地登记表；3、溧水区人民政府（2013）溧行复字第28号《行政复议决定书》；4、向法院邮寄诉状回单。
原审被告向原审法院提交的依据是《城乡规划法》第六十五条、第六十八条。
上述证据和依据均已随案移送本院。
本院经审查，原审法院从证据的真实性、合法性、关联性三个方面对双方当事人提交的证据进行了审查，认为原审被告的证据3、原审原告的证据1与本案没有关联性，不予采纳。本院认为，原审被告的证据3与原审原告的证据1相同，为原审原告提供的土地房产所有证，原审法院在未查明该份证据与涉案房屋存在何种关联的情况下即认定其与本案没有关联性，理由不充分。对于其他证据原审认证正确，本院予以确认。
对于原审法院认定的案件事实，本院认为，原审法院认定“被告经调查核实后，于2013年10月28日向原告送达了《限期拆除告知书》，限原告于三日内自行拆除上述违法建筑，并告知了原告陈述和申辩权利”、“被告于2013年11月4日向原告送达了《履行行政决定催告书》”，上述事实上诉人不予认可，且在案证据中仅有《限期拆除告知书》（存根）、《履行行政决定催告书》（存根）予以证明，系证据不足，故上述事实本院不予确认。原审法院认定的其他案件事实本院予以确认。
本院认为，《城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条规定，区执法局按照规定的职权负责辖区内的相对集中行政处罚权工作；第五条规定，市、区执法局行使城市规划管理等方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。根据《行政强制法》第十七条规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。被上诉人溧水区城管局系经南京市溧水区人民政府依法设立，负责城建管理综合执法、拆违控违等执法监察工作。故被上诉人对所辖区域内的违章建筑具有相应的执法权。
《行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当听取当事人的陈述和申辩。本案中，被上诉人未能提供证据证明其在作出涉案《强制执行决定书》之前听取了上诉人的陈述和申辩或曾告知上诉人有陈述权、申辩权，故被上诉人作出的《强制执行决定书》程序违法，剥夺了上诉人应当享有的合法权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第三目的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决予以撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。
综上，上诉人提出被上诉人作出涉案《强制执行决定书》程序违法的上诉理由，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院（2014）溧行初字第33号行政判决；
二、撤销南京市溧水区城市管理局于2013年11月8日作出的溧城管强执字（2013）第C006号《强制执行决定书》。
案件一、二审受理费各50元，由被上诉人南京市溧水区城市管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆俊騑
审 判 员 洪 彦
代理审判员 周 磊
二〇一五年三月十二日
书 记 员 孙 皓
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