2021 年 1 月 22 日修订通过、7 月 15 日起生效的《行政处罚法》亮点很多，包括对行政处罚的定义、种类、法律适用、程序等问题都进行了修改和完善。本文将注意力放在没收违法所得这一制度，试图对这个看似简单实则复杂的财产罚种类进行解读。
在法律层面上首次对违法所得进行认定
新行政处罚法第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”
这是我国在法律的层面上首次对违法所得的认定予以明确规定。
首先，该条明确了部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定，肯定了实践中通过部门规章对违法所得进行细化的做法。其次，强调了违法所得系因“实施违法行为”所获得的“款项”，明确了违法行为与所获款项之间应当具有直接的、客观的、常识认可的因果关系，而不是宽泛的关系。不能将当事人在实施违法行为时获得的全部款项或者任何一种收益，都认定为与该违法行为之间存在因果关系从而没收。最后，采用“款项”表达的认定方法，明确了违法所得原则上并不扣除成本，对于法律、行政法规、规章中没有明确违法所得计算标准，执法部门难以确定的情况下，赋予其兜底的认定标准，从而体现了行政处罚的惩戒性功能，同时也让人民群众在每一个行政执法活动中感受的公平和正义。
明确违法所得的计算标准
没收违法所得，既符合任何人不得从违法行为中获益这一基本法理，也能有效解决某些领域当中存在的因为违法成本低造成的违法行为屡禁不止的问题。但长期以来，我国学界及实务界中关于违法所得的计算标准并没有达成共识，主要包括通过违法活动所获得的全部收入（也叫“总额说”）和非法收益（也叫“利润说”）两个标准，区别在于是否扣除成本。比如，国务院法制办公室对商务部关于请明确《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》等行政法规中“违法所得”的函的复函中载明，“违法所得”是指从事违法行为的全部实际收入；而在《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”可见，不只是在学界，在法律规范中的认定标准也存在重大分歧。
而根据新行政处罚法，没收违法所得作为一种行政处罚种类，必然要符合行政处罚的法律定义，即第2条规定，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”是故，没收违法所得必须具备惩戒性。如果按照“利润说”的计算标准，违法者只是将原本就不属于自己合法拥有的财产交由国家，并没有受到惩戒。因此，按照体系解释的应有之义，没收违法所得的计算标准只有采取“总额说”方能体现其作为财产罚应当具有的惩罚性功能。
综上所述，行政机关在适用法律规范计算违法所得时，如果法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算有规定的，从其规定，如无规定，应当采取“总额说”。例如《疫苗管理法》第 80 条第 3 款规定：“生产、销售的疫苗属于假药，或者生产、销售的疫苗属于劣药且情节严重的，由省级以上人民政府药品监督管理部门对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和关键岗位人员以及其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入······”该处将相关责任人员违法期间的工资性收入也纳入没收范围，实质上是对违法所得的内容做了扩展。
当然，此处有逻辑不能自洽之处，即其他法律、行政法规、部门规章若采取“利润说”的认定标准，则和新行政处罚法所采取的“总额说”的认定标准不一致，存在法律冲突的可能，这是需要进一步解决的问题。
国库退库制度保障应当退赔部分得以落实
新行政处罚法规定违法所得除依法退赔的外，应当予以没收。“依法退赔”的规定遵循了民事责任优先于行政责任的规定，这同民法典、消费者权益保护法等我国其他法律规定的立法思路一致，例如《民办教育促进法》第 62 条规定，民办学校有发布虚假招生简章或者广告骗取钱财等违法行为，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。这一定程度上降低了受害者的维权成本，保护了受害者的合法权益。
不过，行政执法实践中对“退赔”情形的认定存在较大困难，因此，这一规定客观上也增加了行政执法过程中违法所得认定的难度，甚至有观点认为在没有依法退赔的情况下就无法做出没收违法所得的决定。为此，新行政处罚法第 74 条第 3 款专门规定了国库退库制度：“除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。”所以，行政机关在执法过程中遇到无法在短时间内明确依法退赔款额的情况，可以先行做出没收违法所得的处罚，在确定退赔款额之后予以退赔，如果法院根据司法程序也做出了退赔裁判，也可以按照新行政处罚法第 74 条第 3 款的规定再行退赔。
