山东省威海市中级人民法院

行政判决书

（2015）威行初字第3号

原告夏xx。

委托代理人张x。

委托代理人徐勇，北京市盛廷律师事务所律师。

被告威海市人民政府，住所地威海市新威路1号。

法定代表人张x，市长。

委托代理人徐xx，威海市人民政府法制办公室复议应诉科科长。

委托代理人林xx，威海市人民政府法制办公室复议应诉科工作人员。

第三人威海经济技术开发区桥头镇人民政府，住所地威海经济技术开发区桥头镇。

法定代表人王xx，镇长。

委托代理人贾律师，威海市环翠区法律援助中心律师。

原告夏xx不服威海市人民政府行政复议一案，向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月19日受理后，于当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年4月10日、5月13日公开开庭审理了本案。原告夏xx的委托代理人张x、徐勇，被告威海市人民政府（以下简称威海市政府）的委托代理人徐xx、林xx，第三人威海经济技术开发区桥头镇人民政府（以下简称桥头镇政府）的委托代理人贾律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2015年2月6日，威海市政府作出威政复决字（2014）第81号行政复议决定书，该决定书认为：一、关于夏xx是否具有申请行政复议的主体资格。夏xx虽不是涉案盘川夼村和姚家圈村土地的所有权人，但是在经过盘川夼村村民委员会（以下简称盘川夼村委）同意的情况下从刘海静处转包的土地，是盘川夼村涉案土地的合法承包人，具有合法的土地承包经营权。夏xx以其女儿刘晓杰的名义承包姚家圈村的土地，但实际上由夏xx经营管理。因此，夏xx因其涉案的承包土地被占用，与其有法律上的利害关系，具有提出行政复议申请的主体资格。二、关于桥头镇政府因修建道路占用申请人承包土地的具体行政行为是否符合法律规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条规定第四十三条、第四十四条之规定，任何单位和个人进行建设需要使用农用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，桥头镇政府占用盘川夼村和姚家圈村的集体土地进行道路建设，威海市国土资源局经济技术开发区分局对被申请人作出了行政处罚决定书，确认为属未经批准非法占用土地，该行政处罚决定书已经生效。故，对夏xx关于桥头镇政府修建道路未办理用地手续，属于违法用地的主张，予以支持。三、关于夏xx的行政赔偿请求是否具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第二十一条第（二）项的规定，申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，申请人应当提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料。根据上述规定，因具体行政行为侵害而造成损害的举证责任，应由夏xx承担。本案中，夏xx申请行政复议时仅提交了户口簿、土地承包合同书、信访户回访单、现场照片及证人证言等证据材料，户口簿用于证明夏xx与刘晓杰之间的亲属关系，土地承包合同书中只能确认夏xx承包土地的亩数，信访户回访单用以证明威海市国土资源局经济技术开发区分局对桥头镇政府的建设道路行为进行了查处，现场照片用于反映道路修建情况，证人证言用于证明夏xx实际经营管理姚家圈村的承包地。因此，根据夏xx提交的上述证据无法确认申请人被损坏果树的棵数、种类、状态、生长期和果树大小等具体情况，从而无法确认申请人是否受到具体行政行为侵害以及受具体行政行为侵害而遭受损失的具体数额，对此，夏xx应承担法律上的不利后果。故对夏xx要求行政赔偿的复议请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（三）项、《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定：一、确认桥头镇政府的行为违法；二、驳回夏xx要求行政赔偿的请求。

原告夏xx起诉称，第三人桥头镇政府违法占地，造成原告承包地树木被毁坏，原告向被告威海市政府提起行政复议，被告作出复议决定确认第三人行为违法，但驳回了原告要求行政赔偿的请求，对原告要求恢复土地原状的复议请求只字未提。原告认为：

1、被告驳回原告要求行政赔偿的请求错误。《行政复议法》第二十九条规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”原告在申请行政复议时一并提出行政赔偿，第三人违法占地已被确认违法，应当对原告的损失给予赔偿。本案中，第三人在强行铲毁原告树木前，与原告一同清点树木，并进行地上附着物的登记，登记清单一直由第三人桥头镇政府保存，原告提交了能够证明第三人进行过清点及登记的证据，但被告却对该事实不予查明，却要求原告承担证明被毁树木棵数、种类、状态、生长期和果树大小的举证责任显然有失公平。原告认为，原告的树木被铲毁是第三人未告知原告的情况下造成的，且第三人已经进行过地上附着物的清点和登记，原告被铲毁树木的棵树、大小等的举证责任理应由第三人承担。

2、被告复议程序中遗漏原告提供的证据，导致认定事实错误。行政复议决定书中认定：“根据申请人的证据无法确认申请人被损坏果树的棵数、种类、状态、生长期和果树大小等具体情况，从而无法确认申请人是否受到具体行政行为侵害以及受具体行政行为侵害而遭受损失的具体数额。”原告向被告提供了视频及录音光盘，并在听证程序中进行了质证，用以证明第三人因违法占地给原告承包地造成的侵害及所遭受的损失，而在复议决定中却只字未提原告提交的视频及录音资料，在此基础上作出事实认定显然是错误的。

3、被告遗漏复议请求。原告请求被告依法责令第三人桥头镇政府限期将违法占用的申请人的土地恢复原状。但被告作出的行政复议决定书中并未对此项请求作出决定和说明。原告认为，既然被告已经确认第三人修建7号公路和金鸡大道所占用土地的行为违法，那么依据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”及《土地管理法》第七十六条规定“未经批准……非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”，被告应依法责令第三人将非法占用的土地恢复原状，并依法追究相关责任人的行政及刑事责任。综上，请求法院依法判令撤销威政复决字（2014）第81号行政复议决定书第二项复议决定，并依法判令被告限期对原告请求责令第三人恢复土地原状及赔偿损失部分重新审理，并重新作出复议决定。

被告威海市政府答辩称，1、被诉行政复议决定符合行政复议相关法律规定。原告夏xx因对桥头镇政府违法占地且不予赔偿的行为不服，向被告提起行政复议申请。被告经审查于2014年11月21日依法受理。桥头镇政府在法定期限内进行了书面答复。并提交了作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2015年1月20日，因案情复杂，经依法批准，被告作出了威政复延字（2014）第81号《行政复议决定延期通知书》，行政复议决定延期至2015年2月19日前作出。2014年2月6日，被告作出威政复决字（2014）第81号行政复议决定书，确认桥头镇政府的行为违法；驳回原告夏xx要求行政赔偿的请求。

2、被告驳回原告要求赔偿的请求适用法律正确。（1）原告夏xx应当对损害事实承担举证责任。根据《行政复议法实施条例》第二十一条的规定，申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，申请人应当提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料。该条明确规定，申请人“应当”提供受具体行政行为侵害而造成损失的证明材料，这实际上就是法律分配给原告应当承担的举证义务，不应当由桥头镇政府承担。（2）原告没有提交足够的证据证实其主张的赔偿事项。原告在提起行政复议申请时，提交了户口簿复印件、土地承包合同书复印件、信访户回访单复印件、现场照片打印件、证明及证明人身份证复印件等证明材料。在行政复议听证过程中，原告才补充提交录音光盘等证据用来证明桥头镇政府明知其修路所占的土地由原告承包并种植树木的情况。因此，该录音光盘亦不能证明原告是否遭受损失以及遭受损失的具体数额。本案中，原告没有提交能够证明原告果树的棵数、种类、状态、生长期和果树大小等具体情况的证据材料。因此，根据原告提交的证据材料，被告无法确定原告遭受的损失的具体数额，应当认定原告没有提交足够的证据证实所主张的赔偿事项，原告应当承担法律上的不利后果。（3）被告没有遗漏复议请求。《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”根据上述规定，支付赔偿金、返还财产或者恢复原状都是国家赔偿的方式，并且只有在“能够”恢复原状的情况下，才可以要求行政机关予以恢复原状。本案中，原告的复议请求中要求被告责令桥头镇政府将土地恢复原状以及要求赔偿财产损失170.1999万元均属于上述规定当中的行政赔偿方式。因原告提供的证据无法证明原告果树等具体情况，被告根据原告提供的证据亦无法确认原告是否受到行政行为侵害以及受行政行为侵害而遭受损失的具体数额，被告更无法根据原告的请求恢复土地原状。被告根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定作出行政复议决定，驳回原告要求行政赔偿的请求，是对原告要求恢复原状和赔偿金的两项行政赔偿请求的共同驳回，并没有遗漏原告的复议请求。原告要求被告依法追究相关责任人的行政及刑事责任，不属于行政复议法规定的行政复议范围。此外，桥头镇政府修建道路占用的土地的所有权属于村集体，原告只是承包方，原告无权要求恢复土地原状。故对原告的上述两项行政赔偿请求，被告均无法予以支持。

综上，被告作出的威政复决字（2014）第81号行政复议决定书认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人桥头镇政府述称，第三人修建7号公路占用原告夏xx转包盘川夼村刘海静的土地，地上的附着物苗木已经全部移栽，原告也领取了7万元的补偿款。第三人修建金鸡大道并未占用和破坏原告实际管理的姚家圈村的土地及树木，且刘晓杰与姚家圈村村民委员会（以下简称姚家圈村委）签订的210亩承包地的合同是虚假合同，目的是为了多领取补偿款。综上，被诉行政复议决定正确，原告的起诉无任何事实依据，请求法院依法予以驳回。

被告威海市政府于法定期限内向本院提交以下证据、依据予以证实被诉行政复议行为合法：

1、行政复议申请书一份；2、补正行政复议申请通知书及送达回证一份；3、补正行政复议申请说明书、补正后行政复议申请书各一份；4、行政复议受理通知书、夏xx提交的材料清单及送达回证各一份；5、行政复议答复通知书及送达回证各一份；6、行政复议答复书一份；7、行政复议延期审理通知书及送达回证一份；8、行政复议案件结案审签表、行政复议决定书及送达回证各一份。证据1-8证实被诉行政复议决定程序合法。9、户口本复印件、刘晓杰与姚家圈村委会分别于2001年12月9日、2002年2月8日签订的土地承包合同书两份；10、夏xx与刘海静签订土地承包合同书一份；11、信访户回访单一份；12、照片打印件两张；13、证人证言及身份证明十份；14、录音光盘一张、录音书面资料一份；15、桥头镇政府的征地公告；16、原告提交的关于夏xx在盘川夼村涉及的树木补偿问题的情况说明一份。证据9-16系原告在行政复议程序中提交，被告以该组证据证实原告未提交足够的证据证明其遭受第三人修路行为的侵害及所受损失的具体数额。17、行政处罚决定书、罚款收据、责令改正违法行为通知书、责令停止违法行为通知书复印件各一份；18、盘川夼村委会与刘海静签订的土地承包协议书及承包金交款收据各一份；19、盘川夼白蜡树及土地补偿表、盘川夼村领取补偿款的收款收据、刘海静领取补偿款的现金支出单各一份；20、刘海静所作的关于夏xx在盘川夼村涉及的树木补偿问题的情况说明一份；21、姚家圈村委与村民邹积东、夏元江、夏元波签订的土地补偿、地表附着物补偿协议书及姚家圈村村民领取的补偿款凭证；22、刘海静支付夏xx7万元的树木移栽费及补偿款的银行卡存款凭条一份。证据17-22系桥头镇政府在行政复议程序中提交，用来证明桥头镇政府修路没有给原告造成财产损失。

原告夏xx庭审时提交以下证据：1、金鸡大道占用原告夏xx土地的地表附着物情况及现场丈量的照片；2、视频光盘四张。证据1-2证明第三人修建金鸡大道占用原告姚家圈村承包地及被毁坏树木的种类、规格和树木及与原告协商树木补偿的事实。3、威海市环翠区林业局2011年3月22日颁发的（鲁生k01）第（037）号、（鲁生k01）第（038）号林木种子生产许可证，证明原告在盘川夼等村种植树木172亩，在姚家圈村种植树木210亩；4、三份收款收据，证明原告在姚家圈村承包210亩土地并缴纳土地承包费的事实。上述证据在行政复议程序中均未提交。

第三人桥头镇政府申请证人邹某出庭作证，证明2002年2月8日刘晓杰与姚家圈村委签订的土地承包合同系虚假合同。该证据在行政复议程序中未提交。

经质证，原告对被告提交的证据提出以下质证意见：对证据1-15、22无异议，并指出证据9中2001年12月9日签订的合同载明的范围不在金鸡大道的建设范围内，2002年2月8日签订的合同中载明的南山、西山中有夏xx种植的树木，修建金鸡大道共计占地6.6亩。对证据16中只认可修建7号公路占用夏xx土地4.44亩，对棵数和补偿款的发放情况不予认可。对证据17真实性无异议，但认为该处罚决定书只是对修建7号公路占用土地行为进行的处罚，并未确认修建金鸡大道占用土地行为违法；证据18与本案无关联；证据19中的土地补偿表无异议，收款收据、现金支出单均与本案无关联；证据20属于证人证言，需要刘海静出庭作证对内容予以证实，真实性有异议。证据21真实性有异议，且与本案无关联。

第三人对被告提交的证据提出以下质证意见：1、对证据1-8、11、15-22无异议。2、证据9中2002年2月8日签订的土地承包合同系虚假合同，即使该合同是真实的，该合同缺少合同的主要条款，没有载明承包土地的四至，无法说明伙坝及南山、西山的具体位置；对2001年12月9日签订的合同真实性无异议，但第三人修路未经过合同中所包括的河坝及白沙地。3、证据10系刘海静私下签订；对证据12、14的真实性有异议；证据13中的证人均为原告的利害关系人，真实性不予认可。

被告对原告提交的证据提出以下质证意见：对证据1、2真实性不予认可，证据2中仅能看到土地平整的场面，不能证明修建金鸡大道对原告种植的树木造成损害。对证据3真实性无异议，但是（鲁生k01）第（038）号林木种子生产许可证注明的生产者为威海市刘晓杰苗圃，并非原告，因此不能证明原告在姚家圈村种树210亩。证据4没有加盖公章且交款人是刘晓杰，不能证明原告缴纳土地承包费的事实，对其真实性不予认可。

第三人对原告提交的证据提出以下质证意见：对证据1、2真实性不予认可，不能证明显示的内容为原告承包的土地，实际情况是修建金鸡大道并未占用原告承包地，而是占用了村民夏元江、邹积东、夏元波共大约5亩承包土地，原告并无证据证明上述三人将土地转包给刘晓杰。对证据3真实性无异议，但发证时间为2011年，恰巧能够说明刘晓杰2002年2月8日与姚家圈村委签订的合同是伪造的。证据4中2006年和2012年的收据没有加盖公章，真实性不予认可，2013年的收据中的交款数额明显低于原告所称的承包210亩地的土地承包费。

被告对证人邹某的证言无异议，认为该证言能够证明2002年刘晓杰与姚家圈村委签订的土地承包合同系虚假合同。原告认为证人邹某的证言与本案无关联性，复议决定已经认可原告在姚家圈村实际经营土地的事实，原告只是针对复议决定中不予赔偿部分不服提起诉讼。

经审查，本院认为，原告、第三人对被告提交的证据1-8、11、15、17、22及19中的土地补偿表均无异议，本院认定为有效证据。根据该有效证据及原告、第三人无争议当庭陈述，本院确认以下事实：

2003年2月8日，原告夏xx与盘川夼村村民刘海静签订土地转包合同，约定刘海静将其在盘川夼村承包的50亩土地转包给原告经营。2013年，第三人桥头镇政府修建7号公路占用原告夏xx在盘川夼村承包地4.44亩，该部分承包地栽种白蜡树2123棵。2013年3月29日，盘川夼村收到因修建7号公路的补偿款93624元，刘海静于4月3日支付给原告补偿款7万元。2013年7月11日，威海市国土资源局作出威国土经监字（2013）第015号行政处罚决定书，认定桥头镇政府修建公路占用盘川夼等村集体土地的行为违法，并给予罚款等处罚。2014年，第三人桥头镇政府修建金鸡大道占用姚家圈村部分集体土地。

2014年10月30日，原告夏xx以第三人桥头镇政府为被申请人向被告威海市政府提起行政复议申请，称第三人修建7号公路和金鸡大道分别占用其在盘川夼村、姚家圈村承包地并毁掉其栽种的树木，请求确认第三人占用原告土地修建7号公路和金鸡大道的行为违法，责令第三人限期将违法占用的土地恢复原状，并赔偿因违法占用土地给原告所造成的财产损失170.19999万元。2014年11月21日，被告作出威政复受字（2014）第81号行政复议受理通知书，对原告夏xx的行政复议申请予以受理。2015年1月20日，被告作出威政复延字（2014）第81号行政复议延期审理通知书，告知夏xx行政复议决定的审理期限延长至2015年2月19日。2015年2月16日，被告作出威政复决字（2014）第81号行政复议决定书，确认桥头镇政府的行为违法，驳回原告要求行政赔偿的请求。原告不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为，根据《行政复议法》第九条之规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以提起行政复议申请。本案中，第三人桥头镇政府认可其修建7号公路占用原告夏xx从盘川夼村村民刘海静处转包的承包地，故原告对第三人修建7号公路占用土地的行为有权申请行政复议。第三人桥头镇政府认可其修建金鸡大道占用姚家圈村部分集体土地，但否认占用原告的承包地，并提交姚家圈村委与村民邹积东、夏元江、夏元波签订的土地补偿、地表附着物补偿协议书及姚家圈村村民领取的补偿款凭证（证据21），予以证实已将补偿款支付相关村民。原告夏xx提交其女刘晓杰与姚家圈村委分别于2001年12月9日、2002年2月8日签订的土地承包合同书两份（证据9）及证人证言十份（证据13），用以证实该宗承包地由夏xx实际经营，金鸡大道占用了该宗承包地。对此本院认为，上述土地承包合同书系刘晓杰与姚家圈村委签订，刘晓杰本人并未出具证明证实夏xx系实际经营人；原告主张金鸡大道占用2002年2月8日签订的土地承包合同书所载明的南山及西山，但该合同并未载明承包土地的四至，无法说明承包地的具体位置。故综合原告、第三人在行政复议程序中提交的证据，被告威海市政府认定原告对第三人修建金鸡大道占用土地行为具有行政复议申请人资格证据不足，被诉行政复议决定依法应予撤销。原告夏xx在庭审中提交的予以证实其损失的证据及第三人提供的证人邹某的证言，在行政复议程序中均未提交，故不能作为审查被诉行政复议决定是否合法的证据，本院在本案中不予审查认定。被告威海市政府应当根据原告、第三人在行政复议程序及行政诉讼程序中提交的所有证据，正确运用举证责任分配规则，对夏xx的行政复议申请重新作出决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：

一、撤销威海市人民政府2015年2月16日作出的威政复决字（2014）第81号行政复议决定书。

二、责令威海市人民政府重新作出行政复议决定。

案件受理费50元，由被告威海市人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。

审   判   长   毕海燕

代理审判员  宫晓燕

代理审判员  季   泓

二〇一五年十一月五日

书   记   员   马芳坤